Cada vez que se acentúa el conflicto alrededor de un proyecto que involucra la explotación de recursos naturales, el gobierno recurre a la llamada licencia social, concepto no definido en nuestro ordenamiento jurídico y que, en la mayoría de casos, parece ser invocado para controlar las demandas de determinadas poblaciones.

El artículo 66° de la Constitución peruana establece que los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento y fija, mediante ley orgánica, las condiciones para su utilización y otorgamiento a particulares. De ahí que cada ley orgánica (hidrocarburos, minería, recursos hídricos, forestal, espectro radioeléctrico, etc.) ha recogido los títulos habilitantes necesarios para la explotación de los diversos recursos naturales, otorgados por el sector correspondiente. A ellos se sumarán los títulos habilitantes, concretamente las licencias urbanísticas que cada municipalidad otorgará conforme a sus competencias y cuando así lo hayan previsto las leyes. Ni la Constitución ni las leyes en nuestro país hacen referencia a la licencia social.

En alguna oportunidad((Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0048-2004-PI/TC. Fundamento jurídico 29.)), nuestro Tribunal Constitucional señaló que el dominio estatal sobre dichos recursos es eminente, es decir, que el cuerpo político tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las controversias que se susciten en torno a su mejor aprovechamiento. Por lo demás, no ha hecho el supremo intérprete de la Constitución mayor referencia a otras licencias que no sean las recogidas en las leyes sobre la materia.

Cabe entonces preguntarse de dónde proviene el concepto de «licencia social». ESCOBEDO explica cómo este concepto surgió en 1997, durante una conferencia sobre minería y comunidad, auspiciada por el Banco Mundial, para caracterizar el conjunto de actividades de la industria minera orientadas, entre otros objetivos, a recuperar su reputación, pero que desde entonces ha evolucionado (o ¿involucionado?) hasta englobar un conjunto de relaciones dinámicas y continuas entre la empresa y los grupos de interés que coexisten en un determinado territorio((https://www.servindi.org/actualidad/55492)).

Ello, con el fin de lograr la aprobación o cuando menos amplia aceptación de un proyecto de inversión. Sin embargo, la licencia social no es, ni equivale a una licencia ambiental. No se trata de un mecanismo de participación ni de un derecho a veto. No equivale a responsabilidad social (aunque ésta se utiliza como una herramienta para obtener la licencia social). La licencia social, en nuestro país, va mucho más allá de obtener las certificaciones ambientales y los títulos habilitantes previstos en las leyes, va mucho más allá de cualquier incentivo y diálogo con la comunidad. Por ello, el Estado tiene una gran responsabilidad en el respaldo de la predictibilidad, seguridad y confianza que legitiman la tan ansiada y necesaria «licencia social», que es sin duda mucho más compleja que el cumplimiento de requisitos legales y la obtención de autorizaciones legalmente previstas e implica, aceptar, que tal vez el dominio eminente de los recursos naturales no es del todo soberano. Ello explicaría también cómo el titular del día sea el ultimátum de un gobernador regional a un Presidente de la República dándole 72 horas para cancelar las licencias debidamente otorgadas a un proyecto minero((https://larepublica.pe/sociedad/2019/07/16/gobernador-de-arequipa-da-72-horas-a-vizcarra-para-cancelar-licencia-de-tia-maria/)).

Cuando empezamos este Blog, pensamos en el nombre la Ciudad y sus Normas, no porque fuéramos partidarios de la sobrerregulación sino porque somos conscientes que la predictibilidad y la seguridad jurídica son fundamentales en un Estado de Derecho. Particularmente, la calificación jurídica del territorio (rural y urbano) y las competencias claras de cada uno de los tres niveles de gobierno, sumada a la gobernanza del espacio y el cumplimiento de las reglas es clave para el crecimiento y desarrollo ordenado y sostenible.

Hace poco escuchaba a algunos decir que en el caso que ha sido noticia en los últimos días, se debió emitir una orden presidencial como la que en marzo emitió Trump otorgando permiso para la construcción del oleoducto Keystone XL((https://www.latimes.com/espanol/eeuu/la-es-trump-firma-el-permiso-para-la-construccion-del-controversial-oleoducto-keystone-xl-20190330-story.html)), en un notable pero controversial esfuerzo de la Casa Blanca para impulsar una de las propuestas de infraestructura más ambiciosas en la historia reciente de los Estados Unidos((La presente afirmación no expresa simpatías ni animadversión con la orden presidencial, sino que solo busca ejemplificar cómo ella habría pasado por alto el fallo emitido por un juez del la Corte Federal de Montana que detuvo el proyecto después de descubrir que la Administración de Trump no había considerado adecuadamente los impactos ambientales.)) y que ciertamente empezó cuando en el año 2012 un juez en Lamar County, Texas, determinó que este oleoducto de la empresa TransCanada tenía el derecho que el eminent domain le asiste, por encima de propietarios y defensores del medio ambiente que se oponían a su construcción(( https://www.washingtonpost.com/business/economy/texas-judge-rules-in-favor-of-transcanada-in-eminent-domain-case/2012/08/23/87744776-ecda-11e1-a80b-9f898562d010_story.html?noredirect=on&utm_term=.56f89599b2aa)). Sin embargo, debemos tener en cuenta que, en el sistema norteamericano, las potestades de eminent domain pueden ser invocadas en supuestos que van más allá de la seguridad nacional o necesidad pública, haciendo el gobierno pleno despliegue de sus facultades para obtener, pagando el debido justiprecio, propiedad privada para destinarla a usos públicos. Ello es una potestad propia del modelo individualista de la propiedad y el urbanismo norteamericano (Estados Unidos y Canadá) donde el propietario del suelo -y no la Nación en su conjunto- es dueño del recurso natural que yace en el subsuelo (common law)((En Estados Unidos y Canadá, a diferencia de los países basados en el modelo español, el sistema de propiedad del suelo fue heredado del sistema jurídico británico. Aunque también allí la propiedad del subsuelo es originalmente de la Nación, ésta al vender, donar, regalar o dar en concesión un terreno, lo hace de manera integral, incluyendo el subsuelo, situación que se resume en la siguiente expresión latina: “cujus est solum, ejus est usque ad coelum et ad ínferos”. Tomado de: http://www.casadelasideas.com/recientes/la-propiedad-del-subsuelo-en-mexico-estados-unidos-y-canada/)).

No es el caso de los países de América Latina, donde la licencia social para operar es un común denominador en los proyectos, sobre todo mineros. JOYCE y THOMPSON explican cómo los principales proyectos en la región han tenido que gestionarla y el esfuerzo e inversión que ello implica((https://oncommonground.ca/wp-content/downloads/license.htm)).

Por tanto, licencia social en nuestra región, hoy en día, es sinónimo de aprobación permanente o, cuando menos, amplia aceptación, por parte de una comunidad local y sus grupos de interés (organizaciones sociales, sindicatos, empresas, asociaciones civiles, sin fines de lucro. etc.). Por ello, el Estado tiene el deber de establecer las reglas claras y predecibles de un ordenamiento jurídico que subraya que es el Estado el que tiene soberanía para fijar las condiciones de utilización de los recursos naturales, así como su otorgamiento a particulares. Solo con reglas claras y velando por el cumplimiento cabal de las normas y actos debidamente otorgados es que se reducen los impactos negativos, en beneficio de la sociedad.