“(…) a fin de cuentas, los párrafos perfectos no resisten al tiempo, porque son solo lenguaje: los destruye la desatención de un linotipista, los diferentes usos, los cambios; la vida misma, por consiguiente.”
Enrique Vila-Matas
Mac y su contratiempo
I. INTRODUCCIÓN Y PROBLEMÁTICA
Escribo estas páginas un tanto presuroso. En breve, llegará la hora en que el tráfico de Internet se congestione, lo cual me impedirá revisar algunas fuentes de información necesarias para dar contenido a este texto. Quizás con algo de suerte, los usuarios a mi alrededor culminen el trabajo a distancia un tanto más temprano.
De un tiempo a esta parte, el trabajo remoto, la teleducación e incluso el consumo de contenidos audiovisuales de entretenimiento, vienen saturando las redes de telecomunicaciones, hecho aparentemente ineludible en las actuales condiciones de confinamiento.
El despliegue de infraestructura de telecomunicaciones parece ser una posible salida técnica para lograr una mejor conectividad del servicio de acceso a Internet. En el Perú, su instalación requiere de una autorización municipal que se considera aprobada desde presentada la solicitud, siempre que se cumpla con los requisitos legales establecidos.
Con motivo de las medidas gubernamentales por el Covid-19, se implementó un segundo régimen excepcional y temporal con el propósito de acelerar el cierre de brechas en infraestructura de telecomunicaciones, de modo que se mejore la conectividad y se potencie el trabajo remoto y la teleeducación[1]. Este régimen -también de aprobación automática- permite cumplir algunos requisitos luego de seis (6) meses.
A pesar de esa marcada tendencia de flexibilizar y promover la instalación de infraestructura, existen a la fecha algunos proyectos de ley que plantean retornar a un régimen de evaluación previa para las autorizaciones de instalación. Estas líneas desarrollan algunos aspectos de los regímenes vigentes, para luego ensayar algunas razones jurídicas por las cuales, a mi parecer, no debería sustituirse el actual esquema de aprobación automática.
II. REGÍMENES PARA LA INSTALACIÓN DE INFRAESTRUCTURA DE TELECOMUNICACIONES
2.1. Régimen ordinario
La Ley para el Fortalecimiento de la Expansión de Infraestructura en Telecomunicaciones (la “Ley”)[2], establece un régimen ordinario para la instalación de la infraestructura necesaria para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones.
Mediante la Ley 30228 se sustituyó el entonces régimen de evaluación previa sujeto a silencio administrativo positivo, por uno de aprobación automática para las autorizaciones de instalación.
Dicho régimen permanece vigente. A la fecha, la autorización para instalar infraestructura de telecomunicaciones se sujeta a un procedimiento de aprobación automática ante las municipalidades competentes[3]. No obstante, la Ley establece que dichas entidades realizan labores de fiscalización posterior.
Para iniciar el procedimiento, el solicitante debe presentar el Formulario Único de Instalación de Infraestructura de Telecomunicaciones (“FUIIT”), acompañando otros documentos como el Plan de Obras, el instrumento de gestión ambiental, las autorizaciones adicionales en caso la infraestructura recaiga sobre áreas o bienes protegidos por leyes especiales, entre otros requisitos. La falta de alguno de estos requisitos impide la aprobación automática de la solicitud.
2.2. Régimen especial y temporal
El 8 de mayo de 2020, se publicó el Decreto Legislativo 1477 (“DL 1477”) estableciendo medidas para facilitar la instalación de infraestructura de telecomunicaciones frente al brote del Covid-19[4]. Este régimen especial y temporal es válido hasta el 31 de diciembre de 2020 o por el plazo que dure la Emergencia Sanitaria, si ésta excede a tal fecha[5].
Al igual que el régimen ordinario, la autorización está sujeta a un procedimiento de aprobación automática, para lo cual deberá presentarse una Solicitud Única de Instalación de Infraestructura de Telecomunicaciones (“SUIIT”) ante la municipalidad competente.
Este régimen implica una simplificación de requisitos. Mediante declaración jurada, el solicitante se compromete a presentar en el plazo máximo de seis (6) meses la documentación referida al Plan de Obras.
El régimen especial es facultativo; el solicitante puede optar alternativamente por este régimen temporal o por el ordinario, en atención a sus posibilidades de cumplir con los requisitos establecidos.
III. SOBRE LA APROBACIÓN AUTOMÁTICA
Según la Ley del Procedimiento Administrativo General[6], en el procedimiento de aprobación automática la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa requerida por la normativa.
Son procedimientos de aprobación automática -sujetos a la presunción de veracidad- aquellos que habiliten el ejercicio de derechos preexistentes del administrado, la obtención de licencias, autorizaciones, constancias, y siempre que no afecten derechos de terceros, y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la Administración.
Las entidades no emiten pronunciamiento expreso alguno que confirme la aprobación automática, debiendo solo realizar la fiscalización posterior. En caso de comprobarse fraude o falsedad en la declaración o en la documentación presentada, la entidad considerará no satisfecha la exigencia respectiva, procediendo a declarar la nulidad del acto administrativo.
Por el contrario, los procedimientos de evaluación previa requieren de un plazo para que la autoridad se pronuncie sobre lo solicitado, y en caso de falta de pronunciamiento oportuno, se sujeta a silencio positivo o negativo.
IV. LOS PROYECTOS DE LEY Y EL CAMBIO PROPUESTO
A la fecha existen dos proyectos normativos que proponen modificaciones a la Ley (Proyectos de Ley 4305/2018-CR[7] y 4843/2019-CR[8]). En esta oportunidad, nos referiremos a la propuesta para retornar a un régimen de evaluación previa para el otorgamiento de la autorización para instalar infraestructura de telecomunicaciones. Los principales argumentos desarrollados son los siguientes[9]:
- estas actividades afectan significativamente al interés público;
- no se incentiva una mejora en la calidad de vida de los ciudadanos;
- no debe afectarse el medioambiente ni la participación ciudadana;
- los vecinos no cuentan con un espacio para hacer llegar sus quejas u observaciones;
- es problemático para las municipalidades ejercer de manera eficiente el rol de control y fiscalización, ya que cuentan con poco personal especializado.
Sobre la base de lo anterior, en el siguiente numeral se desarrollan algunas razones jurídicas para no sustituir el régimen de aprobación automática.
V. CUATRO ARGUMENTOS PARA MANTENER UN RÉGIMEN DE APROBACIÓN AUTOMÁTICA[10]
En primer lugar, este régimen facilita la habilitación legal para instalar infraestructura a fin de atender la creciente demanda de acceso a Internet, hecho de alto interés público en tiempos de teletrabajo y teleducación. Al no estar sujeto a un plazo determinado, la sola presentación de la solicitud, junto con los documentos y requisitos respectivos, habilita la instalación de infraestructura.
El Tribunal Constitucional ha señalado que el interés público “tiene que ver con aquello que beneficia a todos; por ende, es sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad”[11]. En el actual contexto en que vivimos, donde se requiere el despliegue de infraestructura para garantizar y mejorar la conectividad de los usuarios, parece razonable acudir a mecanismos de simplificación administrativa, como la reducción de costos de acceso a través de aprobaciones automáticas. Qué duda cabe que esta necesidad de ejecutar actividades a distancia es de interés general en todo el territorio nacional.
En segundo lugar, la protección ambiental no necesariamente se logra estableciendo un plazo de evaluación previa. Indudablemente, el bien jurídico medio ambiente merece especial atención al definir el esquema regulatorio de habilitación administrativa. No obstante, la Ley ya exige la presentación de un instrumento de gestión ambiental junto con el FUIIT en el procedimiento ordinario. Es decir, desde un inicio debe acreditarse que se cuenta con una herramienta que contribuye a la protección del medio ambiente y que permite prevenir, atenuar o mejorar los problemas ambientales.
Entonces el desafío no es imponer la evaluación previa, sino adoptar un protocolo eficiente de fiscalización posterior para verificar su cumplimiento. Más días de evaluación ex ante no garantiza necesariamente una mayor protección ambiental.
En tercer lugar, puede fortalecerse la actividad de fiscalización posterior sin sustituir el régimen de aprobación automática. Si se requiere que las municipalidades puedan ejercer un mejor control de las instalaciones que se realizan, existen diversos mecanismos para mejorar la actuación administrativa.
En efecto, a través de convenios de colaboración interinstitucional, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones podría realizar capacitaciones al personal especializado de las municipalidades, a fin de uniformizar criterios de fiscalización posterior. Asimismo, se puede modificar el sistema de muestreo, acaso incrementando el número de expedientes fiscalizados por semestre. O también podrían agravarse las sanciones en caso de fraude o falsedad en la declaración o en la documentación presentada por el solicitante.
Ciertamente, el éxito o no de estas medidas regulatorias no siempre dependerá de la elección entre un sistema de aprobación automática o de evaluación previa, en la medida que la fiscalización posterior aplica para ambos casos.
En cuarto lugar, un procedimiento de evaluación previa no garantiza una mayor participación ciudadana. De acuerdo con la Ley Orgánica de Municipalidades[12], los gobiernos locales cuentan con un Consejo de Coordinación Local y con Juntas de Delegados Vecinales, que pueden, por ejemplo, fiscalizar la ejecución de los planes de desarrollo municipal.
En la práctica, estos órganos pueden ser muy débiles y tener poca resonancia en las decisiones municipales. Y es ahí donde podría generarse una oportunidad de mejora: fortalecer su participación, canalizar sus quejas y observaciones para que puedan ser informados sobre los alcances de los proyectos vinculados a la instalación de infraestructura. Asimismo, se puede mejorar el procedimiento de atención de denuncias que permita una mejor fiscalización posterior de las autorizaciones otorgadas.
Ahora bien, no debe malentenderse que el procedimiento de evaluación previa es en sí mismo sinónimo de -llamémoslo así- retraso o burocracia. La elección del tipo de procedimiento por parte del legislador debe estar en función del interés público involucrado y qué es lo más conveniente para su consecución.
Existen oportunidades de mejora que no necesariamente pasan por el cambio del régimen de aprobación automática, sino por fortalecer o perfeccionar el régimen de la Ley que ya de por sí presenta dificultades en su puesta en práctica por las municipalidades.
Problemas que van desde la inobservancia de la aprobación automática, la falta de fijación de tasas administrativas, la no implementación de la SUIIT Digital en el régimen especial y temporal, o la exigencia de requisitos adicionales no previstos en la normativa, que muchas veces devienen en declaraciones de barreras burocráticas ilegales e irrazonables.
Dicho lo anterior, puedo inferir que no existen razones jurídicas lo suficientemente sólidas para retornar a un régimen de evaluación previa, más aun en tiempos donde la habilitación para instalar infraestructura de telecomunicaciones debe flexibilizarse a fin de atender una evidente necesidad social que demanda mejores servicios de acceso a Internet, entre otros servicios públicos de telecomunicaciones.
[1] Parte considerativa del Decreto Legislativo 1477.
[2] Ley 29022.
[3] Según la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley 27972, éstas tienen la función de autorizar y fiscalizar la ejecución del plan de obras de servicios públicos o privados que afecten o utilicen la vía pública o zonas aéreas, así como sus modificaciones, previo cumplimiento de las normas sobre impacto ambiental.
[4] De acuerdo con la Exposición de Motivos del DL 1477, “como consecuencia de las medidas dictadas por el Gobierno Central sobre el aislamiento social obligatorio, se ha evidenciado un incremento de la demanda de los servicios de telecomunicaciones, observándose un crecimiento en el tráfico de internet fijo en promedio de 42% y de hasta 20% de datos móviles según el reporte de las empresas operadoras, durante la primera semana de confinamiento. Asimismo, se proyecta que esta demanda aumente aún más en la medida que se consoliden instrumentos como el trabajo remoto, teleducación y telesalud (…)”.
[5] Mediante Decreto Supremo 31-2020-SA se ha prorrogó la Emergencia Sanitaria por noventa (90) días calendario a partir del 7 de diciembre de 2020.
[6] TUO aprobado por Decreto Supremo 4-2019-JUS, artículo 33°.
[7]http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2016.nsf/641842f7e5d631bd052578e20058a231/a786952d75bc81ed052583f5007342ff?OpenDocument
[8]http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2016.nsf/641842f7e5d631bd052578e20058a231/5a0cf89ea43b6f9c0525847f005bbd1c?OpenDocument
[9] Para mayor abundamiento, revisar los expedientes completos colgados en la página web del Congreso de la República (ver links citados).
[10] Este análisis es legal y no considera variables políticas, económicas ni sociales.
[11] Sentencia recaída bajo el Expediente 0090-2004-AA/TC, Fundamento 11.
[12] Ley 27972, artículos 102 y 106°.
