En términos generales, las Contrataciones Directas consisten en situaciones excepcionales en los que la Administración Pública contratante se encuentra exonerada de realizar el procedimiento de selección regular, empero únicamente en determinados supuestos establecidos en la norma. En el caso peruano, dichos supuestos se encuentran recogidos de forma genérica en el artículo 27º del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley 30225[1], destacando principalmente, entre otros, las siguientes situaciones: Ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos, situaciones que afecten la defensa o seguridad nacional, situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores, o de una emergencia sanitaria declarada por el ente rector del sistema nacional de salud.

Respecto del caso de emergencia sanitaria, el literal b.4) del artículo 100º del RLCE, señala lo siguiente:

“Artículo 100. Condiciones para el empleo de la Contratación Directa

La Entidad puede contratar directamente con un proveedor solo cuando se configure alguno de los supuestos del artículo 27 de la Ley bajo las condiciones que a continuación se indican:

(…)

1. b) Situación de Emergencia La situación de emergencia se configura por alguno de los siguientes supuestos:

(…)

b.4) Emergencias sanitarias, que son aquellas declaradas por el ente rector del sistema nacional de salud conforme a la ley de la materia».

En dichas situaciones, la Entidad contrata de manera inmediata los bienes, servicios en general, consultorías u obras estrictamente necesarios, tanto para prevenir los efectos del evento próximo a producirse, como para atender los requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido, sin sujetarse a los requisitos formales de la presente norma. Como máximo, dentro del plazo de diez (10) días hábiles siguientes de efectuada la entrega del bien, o la primera entrega en el caso de suministros o del inicio de la prestación del servicio, o del inicio de la ejecución de la obra, la Entidad regulariza aquella documentación referida a las actuaciones preparatorias, el informe o los informes que contienen el sustento técnico legal de la Contratación Directa, la resolución o acuerdo que la aprueba, así como el contrato y sus requisitos, que a la fecha de la contratación no haya sido elaborada, aprobada o suscrita, según corresponda; debiendo en el mismo plazo registrar y publicar en el SEACE los informes y la resolución o acuerdos antes mencionados (…)” (El resaltado es agregado).

Como puede observarse, la normativa peruana habilita a la Administración Pública a contratar directamente con determinado proveedor, sin la necesidad de llevar a cabo un procedimiento de selección regular, cuando el ente rector del sistema nacional de salud declare el acontecimiento de una emergencia sanitaria. En el caso peruano, la declaratoria por emergencia sanitaria a causa del COVID – 19, fue aprobada mediante Decreto Supremo N° 008-2020-SA. Dicha declaratoria de emergencia ha sido ampliada el pasado 07 de diciembre de 2020, por noventa días calendario adicionales, por medio del Decreto Supremo N° 031-2020-SA. Asimismo, debemos tener en cuenta que la regularización de la documentación de dicha contratación debe de realizarse a los diez días hábiles siguientes luego de efectuado el cumplimiento de las prestaciones contractuales.

Sin perjuicio de ello, a través del numeral 4) del artículo 6º del Decreto de Urgencia Nº 025-2020 que dicta medidas urgentes y excepcionales destinadas a reforzar el Sistema de Vigilancia y Respuesta Sanitaria frente al COVID-19 en el territorio peruano, se dispuso que la mencionada regularización documentaria, pueda llevarse a cabo dentro de los treinta días hábiles de efectuado el cumplimiento de las prestaciones contractuales.

De lo señalado hasta este punto, podemos apreciar que la transparencia en el manejo de la información tiene una gran incidencia en la fase de adjudicación de los contratos, pues la obligación de la Entidad contratante respecto de este punto, únicamente recae sobre documentación referida a las actuaciones preparatorias, el informe o los informes que contienen el sustento técnico legal de la Contratación Directa, la resolución o acuerdo que la aprueba, así como el contrato y sus requisitos. Esto es, no existe ningún deber de informar acerca del cumplimiento efectivo de las obligaciones del contratista.

A propósito de ello, se debe tener en cuenta que de acuerdo al literal c) del artículo 2º del TUO de la LCE, en aplicación del principio de Transparencia: “(…) Las Entidades proporcionan información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad (…)” (El resaltado es agregado).

Asimismo, el artículo 3º del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, Ley Nº 27806, incorpora a nuestro ordenamiento al principio de publicidad[2], conforme al cual:

“Artículo 3.- Principio de publicidad

Todas las actividades y disposiciones de las entidades comprendidas en la presente Ley están sometidas al principio de publicidad. Los funcionarios responsables de brindar la información correspondiente al área de su competencia deberán prever una adecuada infraestructura, así como la organización, sistematización y publicación de la información a la que se refiere esta Ley.

En consecuencia:

1. Toda información que posea el Estado se presume pública, salvo las excepciones expresamente previstas por el artículo 15 de la presente Ley.
2. El Estado adopta medidas básicas que garanticen y promuevan la transparencia en la actuación de las entidades de la Administración Pública.
3. El Estado tiene la obligación de entregar la información que demanden las personas en aplicación del principio de publicidad. La entidad pública designará al funcionario responsable de entregar la información solicitada”.

Sobre el principio de transparencia en las compras estatales, a mayor abundamiento, Morón Urbina señala que:

“El principio de transparencia implica la accesibilidad de los postores, contratistas y terceros a la información que la entidad posea, administre o cree antes, durante y después de todo proceso de selección, no sólo con el objeto de promover su participación sino también de facilitar la crítica pública y el control social sobre los actos estatales (…) Actualmente, la transparencia es el eje de una nueva forma de organización administrativa estructurada en torno al reconocimiento del deber de responder por la gestión pública confiada (accountability). De este modo, el principio de transparencia se refiere ahora a una forma de la actividad estatal, que de modo general, es diseñada para encontrarse abierta espontánea y permanentemente hacia la sociedad a la cual representa. En este sentido, el personal al servicio de la Administración Pública debe ser tan abierto a los ciudadanos como le sea posible respecto a las decisiones y actos que adopte, para responder permanentemente por la gestión confiada”[3].

Por su parte, Anoeska Bujize enumera los siguientes beneficios de la transparencia en los regímenes democráticos y para la legitimidad de las decisiones de la Administración Pública:

1. La transparencia contribuye a la democracia al permitir la formación de la voluntad política y es condición previa para la rendición de cuentas y participación.
2. La transparencia contribuye a la legitimidad de las instituciones y el aumento de la confianza en las instituciones públicas.
3. La transparencia contribuye a la calidad de la gobernanza porque promueve buenas prácticas y previene prácticas nocivas, siendo condición necesaria para la participación y rendición de cuentas; y porque la idea de que el Estado está siendo vigilado puede mejorar el comportamiento de los funcionarios y combatir la corrupción. En ese sentido, también aumenta el rendimiento económico y eficiencia del mercado.
4. La transparencia puede contribuir a la realización de los derechos sociales y económicos, pues las personas que tienen conocimiento de la información que les es necesaria son personas informadas al momento de decidir y alcanzar sus metas, así como defender sus derechos[4].

De lo indicado previamente, no debemos perder de vista que el principio de transparencia también repercute en el principio de Buen Gobierno de rendición de cuentas. Sobre el particular, Luna Cervantes menciona: “(…) debe entenderse que una gestión transparente se caracteriza siempre por optimizar los mecanismos de rendición de cuentas a la ciudadanía para informarla acerca del qué, para qué y cómo se emplearon los recursos públicos en la administración estatal; así también para informarla acerca de los resultados y acciones que realicen las autoridades públicas en el desempeño de sus funciones”[5].

En la misma línea argumentativa, Mark Boven define al citado principio a través de la existencia de “(…) una relación entre un actor y un foro en la que el actor tiene la obligación de explicar y justificar su conducta, mientras que el foro puede plantear preguntas y emitir un juicio, siendo que el actor puede enfrentarse a determinadas consecuencias. El rol asignado al actor es el de informar acerca de su conducta y debatir; por su parte el rol del foro es debatir y juzgar (…) La relación entre el actor y el foro tiene tres elementos: 1) El actor debe estar obligado a informar al foro sobre su conducta con diversos tipos de datos, 2) Debe haber mecanismos a través de los cuales el foro interrogue al actor y cuestione la idoneidad o legitimidad de la información o de su conducta, 3) El foro puede juzgar la conducta del actor, 4) De existir irregularidades, debe existir también la posibilidad de sancionar la conducta del actor”[6].

Ahora bien, la existencia del problema planteado ha sido identificada por Sanmartín Mora:

“(…) En el ámbito de la contratación pública, las reclamaciones de más transparencia y acceso a la información han sido numerosas, pero se han centrado fundamentalmente en la fase de adjudicación de los contratos tramitados por la vía de emergencia; exigiendo conocer los adjudicatarios de los contratos, así como de las características y el precio de los productos adquiridos. (…) En todo caso, desde el sector público se ha puesto el foco en cumplir con la transparencia en la fase de adjudicación, olvidando la importancia de la transparencia en la fase de ejecución: no basta saber qué se compró y a quien, sino también, si lo que se compró fue entregado y si las entregas cumplieron con los plazos y requisitos de calidad requeridos. De esta información, sólo hemos tenido noticia por los medios de comunicación, que obviamente se han centrado en los incumplimientos más escandalosos”[7] (El resaltado es agregado).

Ante los inconvenientes que surgen por la falta de transparencia de las contrataciones directas en los supuestos de emergencia sanitaria, con énfasis en la etapa de ejecución contractual, la citada autora plantea la siguiente solución:

• Informe a los quince días después de satisfecha la necesidad sobre el cumplimiento del contrato y su adecuación a las circunstancias a subvenir.

En efecto, la normativa aplicable al caso objeto de análisis, no solo debe de requerir que la regularización de la documentación se efectúe únicamente sobre la fase de adjudicación de los contratos, sino además sobre la ejecución de los mismos. Ello tendrá una gran repercusión sobre el manejo de la transparencia en la contratación directa, pues permitirá a la ciudadanía acceder a data que sustente el efectivo y real cumplimiento de las obligaciones del contratista.

De igual modo, tales beneficios se verán reflejados en el principio de Buen Gobierno de rendición de cuentas, toda vez que la información sobre el correcto cumplimiento de las prestaciones de determinada contratación directa, podrá ser fiscalizada para que, de corresponder, sea cuestionada a través de los canales correspondientes.

Cabe precisar que la presentación de dicho informe deberá adaptarse dependiendo del tipo de contrato en el que nos encontremos. Por ejemplo, en el caso de la contratación de bienes, se deberá presenta por única vez. Por su parte, cuando se trata de contratos de prestación de servicios o de suministro, la presentación de dicha documentación deberá efectuarse de acuerdo a la periodicidad en la que se ejecuten las prestaciones.

Por tanto, es indispensable que se incluya el referido informe en los documentos de regularización en las contrataciones directas efectuadas en el marco de la emergencia sanitaria por COVID-19. No realizar tal gestión devendría en una grave afectación del principio de transparencia, pues, no contar con dicha documentación, obstaculizaría saber el cómo se están gestionando los recursos públicos; y, si estos se están ejecutando de la manera más eficientemente posible.

BIBLIOGRAFÍA:

1. ANOESKA BUIJZE. “On transparency, legal principles and transparency as a legal principle”, en: Anoeska Buijze. The principle of transparency in EU law. ‘sHertogenbsoch: Uitgeverij BOXPress, 2013, pp. 27-76.
2. LUNA CERVANTE, E. “Sobre la legitimación constitucional del Ombudsman peruano para enfrentar el fenómeno de la corrupción en la Administración Pública y un ejemplo paradigmático de su praxis”, en AAVV, Buen Gobierno y Derecho Humanos (Coord. CASTRO BARRIGA, A.), Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP), (Lima), 2014, p. 202.
3. MARK BOVENS. “Analysing and assessing acountability. A conceptual framework”, en: European Law Journal, vol. 13, N° 4, Julio 2007, pp. 447-468.
4. MORÓN URBINA, J., “Los principios inspiradores de la Contratación Administrativa y sus aplicaciones prácticas”, Revista THEMIS, 52, 2006, p. 199.
5. SANMARTÍN MORA, M. “La contratación de emergencia: transparencia en todas sus fases. Las buenas prácticas de la República Dominicana”. Observatorio de Contratación Pública. Consultado en: http://www.obcp.es/opiniones/la-contratacion-de-emergencia-transparencia-en-todas-sus-fases-las-buenas-practicas-de-la (Fecha última consulta: 05 de diciembre de 2020).

REFERENCIAS

[1] En el presente trabajo al hacer referencia a Texto Único Ordenado de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF se empleará la abreviatura TUO de la LCE. En el caso del Decreto Supremo Nº 344-2018-EF, que aprueba el reglamento del TUO de la LCE, será RLCE. Dichas abreviaturas incluyen sus modificatorias.

[2] Cabe señalar que, en las contrataciones del Estado, el principio de publicidad está relacionado con la difusión del procedimiento de selección y los documentos que lo componen, con la finalidad de fomentar la libre competencia y concurrencia de postores.

[3] MORÓN URBINA, J., “Los principios inspiradores de la Contratación Administrativa y sus aplicaciones prácticas”, Revista THEMIS, 52, 2006, p. 199.

[4] ANOESKA BUIJZE. “On transparency, legal principles and transparency as a legal principle”, en: Anoeska Buijze. The principle of transparency in EU law. ‘sHertogenbsoch: Uitgeverij BOXPress, 2013, pp. 27-76.

[5] LUNA CERVANTE, E. “Sobre la legitimación constitucional del Ombudsman peruano para enfrentar el fenómeno de la corrupción en la Administración Pública y un ejemplo paradigmático de su praxis”, en AAVV, Buen Gobierno y Derecho Humanos (Coord. CASTRO BARRIGA, A.), Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP), (Lima), 2014, p. 202.

[6] MARK BOVENS. “Analysing and assessing acountability. A conceptual framework”, en: European Law Journal, vol. 13, N° 4, Julio 2007, pp. 447-468.

[7] SANMARTÍN MORA, M. “La contratación de emergencia: transparencia en todas sus fases. Las buenas prácticas de la República Dominicana”. Observatorio de Contratación Pública. Consultado en: http://www.obcp.es/opiniones/la-contratacion-de-emergencia-transparencia-en-todas-sus-fases-las-buenas-practicas-de-la (Fecha última consulta: 05 de diciembre de 2020).