Sherin Limas [1]
En nuestro país, la ejecución de las obras públicas enfrenta desafíos continuamente: los cambios normativos son recurrentes y no necesariamente planteados de forma estructural y armónica, el papel de la Contraloría General de la República (CGR) juega un rol perniciosamente condicionante en la toma de decisión de gestión contractual y finalmente, sin que esta lista sea limitativa, el mercado de proveedores (contratistas expertos) se viene reduciendo de forma inevitable – ya sea porque las otrora empresas contratistas o tienen investigaciones fiscales, o entraron a procesos concursales y/o simplemente son empresas contratistas que optan por no contratar con el estado para evitar pérdidas por la falta de pago o el exceso de litigiosidad.
En ese complejo contexto, la implementación del uso de la Junta de Resolución de Disputas (JRD) dentro de la ejecución de una obra pública, resulta un primer paso para empezar a priorizar que los proyectos efectivamente se culminen y no regular en base a los intereses que cada una de las partes contractuales puedan legítimamente aspirar durante la ejecución de una obra.
Entonces, comprender la importancia que tiene la incorporación de la Junta de Resolución de Disputas (en adelante, “JRD”) en la ejecución de obras públicas nos permite aprovechar – como operadores de la Ley Contrataciones del Estado – este nuevo mecanismo que resulta prometedor de cara a algunos desafíos planteados y sobre todo permitir la viabilidad de la normal ejecución de las obras.
Así, la JRD nace como un método alternativo de solución de conflictos cuya finalidad dual es la resolución de conflictos in situ (durante la ejecución del proyecto) y que se logre prevenir y/o gestionar las controversias que surjan desde el inicio del plazo de ejecución de la obra hasta la recepción total de la misma.
En palabras de Matyas R., Mathews, A., Robert, J., and Sperry (1996): “El mecanismo estimula la cooperación y la resolución conjunta de los problemas entre las partes, generando en ellas un nuevo esquema de trabajo de acuerdo al cual éstas se ven a sí mismas como parte de un mismo equipo orientado a la utilización eficiente de recursos limitados para el logro de fines comunes”. (1)
Siendo ello así, y en base al contexto antes descrito, la JRD parece marcar un camino de eficiencia y colaboración en los proyectos de obra pública; al menos en lo que respecta a su finalidad suprema.
A la fecha, en el país, la experiencia [2] resulta ser prometedora, ya que – no existe un solo proyecto conocido – que cuente con una JRD permanente– en el que la ejecución de obra haya tenido que paralizar o el contrato se haya resuelto por causas de exceso de litigiosidad o manejo del conflicto; situación que permite concluir que, por lo menos, nos permite tener proyectos efectivamente concluidos. Para la realidad de las obras públicas a nivel nacional; este ya es un gran avance.
Sin embargo, esta implementación del uso de las JRD´s en el desarrollo de las obras públicas parece ser un camino que se tiene que ir trazando a largo plazo, ya que saltan los primeros desafíos: A modo de ejemplo, respecto al mercado nacional de adjudicadores (¿es un mercado competitivo, suficiente y estable?); en cuanto a la capacitación de los asesores legales o técnicos del contratista y/o del estado (¿Se trata de un simple traslado o “cambio de sede” de las controversias del proceso arbitral a la JRD en obra?) (¿estamos listo para no desnaturalizar la figura de la JRD?); el papel de la CGR seguirá siendo un condicionante para la toma de decisiones de los funcionarios públicos (¿se emitirán informes de hallazgos respecto a la defensa del estado dentro de una JRD?), entre otras consideraciones que irán evolucionando en la práctica.
Ahora bien, la última modificación del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado tuvo aciertos normativos, como es el caso del monto mínimo del costo de la obra para optar o no por la implementación de la JRD (ahora, las partes pueden acordar incorporar a las JRD aun cuando el contrato sea menor a cinco millones de soles); también, el cambio normativo respecto la designación del Centro que administra la JRD, la falta de este acuerdo no invalida la posibilidad de que las partes sometan sus controversias a la JRD.
Así como vemos, el legislador potencia el uso de las JRDs, sin embargo, aún quedan temas pendientes de mejorar. A continuación, unas breves reflexiones respecto a la necesidad de seguir reevaluando la regulación de las JRDs en la ejecución de obras públicas.
Respecto a las materias controvertidas a conocimiento de una JRD
Sobre ello, corresponde advertir que la regulación es por lo menos limitativa y desacertada respecto a la imposibilidad de poder controvertir aspectos tan importantes, durante la vida de cualquier proyecto, como es el caso de aquellas pretensiones vinculadas a reclamos por improductivos, stand by, mayor permanencia que – en muchos casos – puede desahuciar la normal ejecución de la obra y/o la caja del contratista.
Además, si analizamos dicha limitación desde los intereses de la entidad, se puede identificar suficientes razones para que una JRD conozca el reclamo en el momento en el que está aconteciendo, no solo por el tema de verificación y contraste de los partes diarios o de la documentación en general, sino porque puede identificar acciones que eviten que el daño se agrave y exista una real y palpable obligación de desplegar las medidas necesarias para la mitigación de estos daños.
En esa medida, resulta un desacierto normativo que no se permita incluir este tipo de reclamos para conocimiento de la JRD no solo porque impide el reclamo del contratista – con el riesgo de que estos costos generen la iliquidez del mismo-, sino que impide que se pueda controlar el impacto en daños improductivos, tomar las decisiones correctas para mitigar o erradicar este tipo daño. Si, al final de cuentas, el Propietario tendrá que pagar los daños que genere al contratista, es preferible que un tercero imparcial verifique in situ, si el daño efectivamente se está generando.
Respecto a la posibilidad de la emisión de “medidas cautelares”
Sobre ello, corresponde analizar la competencia de una JRD de cara a un tribunal arbitral, ya que la regulación no establece con claridad que es lo que ocurre si se necesita de una medida provisional e inmediata – que no necesariamente será considerada como una “cautelar” en el sentido jurídico – Situación que limita la posibilidad de la eficiencia de las decisiones de la JRD.
Es importante notar que las medidas inmediatas y provisionales tienen la potencialidad de salvaguardar los derechos perecibles en el tiempo; por lo que sería de gran utilidad que el OSCE incorpore un análisis sobre el cruce de competencias respecto a la dación de una medida cautelar y su relación con la decisión de la JRD, así como la posibilidad de que antes del pronunciamiento de la JRD, esta pueda ordenar medidas inmediatas y provisionales para evitar un perjuicio mayor en la ejecución de obra.
Respecto a la incorporación de los honorarios de la JRD al presupuesto de obra
La regla general de la distribución de costos vinculados a los honorarios de la JRD es que se dividan en partes iguales. Respecto a ello, se genera suspicacias sobre la posibilidad de que los costos que se irroguen por la implementación y actividades de la JRD se agreguen dentro de una partida presupuestaria en el costo de la obra, como costo indirecto fijo, ya que las visitas ha realizarse por la JRD pueden ser potencialmente definidas desde incluso las bases de la licitación.
Además, que su implementación sirve directamente para viabilizar la normal y eficiente ejecución de obra, por lo que podría evaluarse la incorporación al presupuesto de la obra, como costo indirecto.
A modo de conclusión, estamos frente a una gran oportunidad de usar un medio de solución de controversias eficiente y prometedor que nos permitirá gestionar de forma adecuada los desacuerdos en obra, con la única consigna de que los proyectos se realicen hasta su efectiva culminación.
Referencias:
[1] Investigadora independiente. Abogada por la PUCP. Asociada de DLA Piper Perú – Proyectos & Infraestructura y Arbitraje. Especialista en brindar asesoría contractual en la ejecución de obras viales, bajo la modalidad de obra pública y APPs, así como en distintos proyectos vinculados a la construcción de infraestructura pública y privada. Cuenta con amplia experiencia en el patrocinio de arbitrajes relacionados a disputas de contratos de construcción.
[2] Entendiendo como experiencia la gestión de controversias que tuvo lugar durante la ejecución de los proyectos para la realización de la XVIII Juegos Panamericanos y VI Juegos Parapanamericanos, a través de los Dispute Boards previstos en los contratos NEC usados. Así como los proyectos que viene ejecutando la Autoridad de Reconstrucción con Cambios, a través de los convenios de Gobierno a Gobierno.
Bibliografía:
- Matyas R., Mathews, A., Robert, J., and Sperry, P.E., 1996, Construction Dispute Review Board Manual New York: McGraw Hill.
- Resolución N° 185-2019-OSCE/PRE, del 18 de octubre de 2019 y Directiva N° 12-2019-OSCE/CD
- Modificaciones normativas del Decreto Supremo N° 250-2020-EF del 3 de setiembre de 2020
