Primero, debemos establecer que la posición del OSCE, siguiendo un antiguo y errado informe del MINJUSDH, ha sido la de opinar que la LPAG es inaplicable en la ejecución de los contratos bajo el entendido de que en estos no existe una relación autoridad – administrado. Como consecuencia de ello, la entidad opina que debe aplicarse el Código Civil, cuestión reñida con principios básicos del Derecho Administrativo dado que las decisiones de la Administración se someten al principio de legalidad y no al principio de autonomía de la voluntad, propio del derecho civil.
Esta posición forzada que ha dado lugar inclusive a la formulación de teorizar en torno a una categoría jurídica inexistente como el «acto contractual», ha tenido en realidad como fundamento, no permitirse la aplicación del régimen de invalidez del Acto Administrativo en la ejecución de los contratos, régimen que incluye la nulidad de oficio, ello debido a que se socavaría la estabilidad del sistema permitiéndose que autoridades declaren a conveniencia la nulidad de sus propias resoluciones en torno a ampliaciones de plazo, expedientes técnicos, prestaciones adicionales, liquidaciones, etc.
Debe decirse que la solución interpretativa expuesta ha ocasionado lo siguiente:
i) Una grave contradicción jurídica, pues todos los regímenes administrativos iberoamericanos de contratación pública o bien aplican directamente la existencia de los actos administrativos en la ejecución de los contratos por estar ello explícito en sus leyes especiales, o bien lo hacen de forma indirecta, via la aplicación supletoria de la parte sustantiva de sus ordenamientos de procedimientos administrativos, que obviamente regulan a los actos administrativos.
ii) Problemas de confusión y de inseguridad jurídica al ser posible que muchos árbitros en vez de aplicar el derecho que corresponde, apliquen impropiamente el Código Civil o sino recurran muchas veces a artificios o raciocinios enrevesados para pronunciarse no sobre la nulidad pero sí sobre la cesación de efectos de las decisiones administrativas, los más; o, decidiendo correctamente aplicar la LPAG, los menos, atendiendo a la lógica de supletoriedad de esta, viéndose forzados a contradecir e inaplicar las Opiniones del OSCE a través del ejercicio de su jurisdicción.
Se desecha así la falacia de la inaplicación de la LPAG por aquello de que en los contratos no se verifica una relación autoridad- administrado, reconociéndose que la LPAG no solo versa sobre procedimientos sino también sobre la función administrativa, tal como reza el artículo II de su Título Preliminar, estando a que dicha función se manifiesta justamente mediante actos administrativos.
Ahora bien, el OSCE viendo ahora la necesidad de otorgarle seguridad jurídica tanto a contratantes como a contratistas, precisa en la Opinión N° 099 – 2022 que, si bien la LPAG no se aplica en las decisiones de la Administración contratante, sí es aplicable todo el articulado sobre el acto administrativo. Ello no porque las decisiones de la Administración sean actos administrativos, sino porque dichas decisiones constituyen manifestación de la función administrativa regulada por la LPAG.
El raciocinio sigue evidenciándose forzado. Demasiado forzado.
La solución es otra si es que se quiere aplicar el régimen de los actos administrativos a las decisiones de la Administración contratante, pero exceptuando el régimen de nulidad de oficio.
Simplemente debe aceptarse, como manda el derecho, que las decisiones de la Administración en la ejecución de los contratos constituyen actos administrativos, interpretación acorde con todo el derecho iberoamericano y con misma LPAG y la LCE. Pero en donde no se aplica el régimen de nulidad de oficio porque ello está reñido con la razón o finalidad de la normativa toda en el sentido de generar predictibilidad y seguridad jurídica mediante el régimen del arbitraje (ulteriormente en el caso de obras), en donde un tercero particular, ajeno al Poder Judicial, ejerce función jurisdiccional de acuerdo a la Constitución, sustituyendo por razones de especialización y celeridad, al juez natural del contencioso administrativo.
De hecho, una conclusión apresurada en torno a este tema es pensar que, dado que se aplica el régimen de invalidez del acto administrativo de la LPAG, entonces se aplica de igual forma las reglas de la nulidad de oficio. No obstante, debemos tomar en cuenta que la normativa de contratación pública está construida con el fin de equilibrar y modular las prerrogativas públicas respecto de las garantías del contratista en el marco de la eficiencia y la seguridad jurídica y que la misma guarda silencio respecto de la nulidad de oficio. Por lo tanto, lo que corresponde es que la prerrogativa nulificante del Estado sobre sus actos no se aplique a las entidades públicas en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado.
Pensar lo contrario, no solo vulneraría la seguridad jurídica y el principio de eficiencia, sino que también trastocaría el régimen de los contratos estatales al ejercerse una prerrogativa no prevista en la normativa especial. Ahora bien, ante el silencio de la normativa y en atención a una interpretación lata de la cláusula legal de solución de controversias a la luz del principio pro arbitri, la Administración aún tiene el derecho de acudir al arbitraje y pretender la declaración de nulidad de sus actos, en la medida en que la sede judicial no ha está expresamente prevista por la ley. De otra forma, la Administración quedaría en estado de indefensión frente a la ilegalidad de sus actos.
Esta solución tiene un correlato normativo. De hecho, el artículo 209 del Reglamento indica lo siguiente: “Toda discrepancia respecto a la liquidación, incluso las controversias relativas a su consentimiento […], se resuelve según las disposiciones previstas para la solución de controversias establecidas en la Ley y en el Reglamento (…)”. Con lo cual, aun las liquidaciones consentidas o fictamente aprobadas por silencio administrativo positivo se someten al arbitraje. Entonces, la Administración debe acudir al arbitraje para que la decisión sobre la liquidación sea anulada, incluso cuando esta se derive de su silencio, a fin de no convalidar ninguna ilegalidad, con lo que se ratifica la solución propuesta.
Lo hasta aquí expuesto no niega la posibilidad de introducir reglas relativas a la nulidad de oficio del acto administrativo contractual a través de futuras modificaciones, siempre restringiendo su uso en situaciones expresas, tasadas y acotadas, sometidas a preclusiones y controles intensos y siempre interpretadas de forma restrictiva, en aras de no vulnerar gravemente la legalidad, perjudicando objetivamente al Estado. Para mayor abundamiento al respecto y a lo relativo a cómo se tendría que dar esta acción de lesividad o nulidad de los propios actos de la Administración en la vía arbitral, las tenemos explicadas, además de trabajos anteriores, en un reciente artículo por publicarse en 2023 en el libro homenaje al jurista y profesor argentino Rodolfo Barra.
Queremos además indicar que el Dr. Barra, justamente, tiene un libro que data de 1989, titulado «Los Actos Administrativos Contractuales», obra vigente y de lectura recomendada junto con la abundante doctrina colombiana existente sobre la materia.
La opinión comentada está disponible en https://www.gob.pe/…/inf…/3668624-opinion-n-099-2022-dtn.
