Malgorzata Judkiewicz-Garvan
I. Introducción
La figura de exhibición de documentos, aplicada tanto en arbitrajes internacionales como domésticos, se regula mediante el acuerdo de partes, reglamentos arbitrales o las normas soft law, tales como las Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba (“Reglas IBA”) [1]. Este breve artículo se enfoca en las prácticas relacionadas con el uso de ese instrumento.
II. Qué es la exhibición de documentos
Una parte solicita a la contraparte la exhibición de documentos cuando no tiene medio probatorio para sustentar un hecho alegado, pero sabe que tal medio existe y se encuentra en el poder de su contraparte. Para salvar una deficiencia probatoria, la parte requiere que la otra exhiba el documento en cuestión.
Es una figura conocida en el arbitraje y en los procedimientos judiciales, con un alcance notablemente más amplio en los sistemas de common law que de civil law. En EEUU, el típico “discovery” – conocido por subir los costos del proceso por la cantidad de trabajo de colección y revisión que genera – es amplio porque se basa en la idea que ambas partes deben tener acceso a los mismos materiales. Así, cada parte tiene que exhibir no solo lo que va a usar para fundamentar sus alegatos, sino también los documentos que le puedan ser adversos, ya que el objetivo del discovery es establecer los hechos del caso [2].
En las jurisdicciones del derecho civil no se aplica una figura tan amplia y parecida al discovery, pero sí se reconoce el derecho de pedirle al juez o al tribunal arbitral que ordene a la otra parte exhibir los documentos.
En el arbitraje, el alcance del pedido de exhibición de documentos puede ser acordado por las propias partes, aunque eso no es muy común. Si las partes no han tratado el tema de producción en su convenio arbitral ni han podido acordar nada de manera posterior, aplicarán los reglamentos institucionales o las costumbres arbitrales contenidas en las normativas de soft law. En el ámbito peruano, los reglamentos de las principales instituciones arbitrales – tales como los centros de la Cámara de Comercio de Lima o Pontificia Universidad Católica del Perú – no prevén la exhibición de documentos. Las partes suelen acordar que para esa figura se aplicarán las Reglas IBA.
Las Reglas IBA aspiran a ser un compromiso entre common law y civil law, para adaptarse a las necesidades de los usuarios del arbitraje internacional [3]. Pretenden evitar que una parte proveniente de una jurisdicción de common law sienta que no podrá obtener todos los documentos que considere que su contraparte debería ofrecer; y que una parte proveniente de una jurisdicción de civil law sienta que su contraparte obtenga acceso a documentos que no debería obtener [4]. El rol de las Reglas IBA es ayudarle al tribunal acomodar las expectativas de las partes.
Las Reglas IBA contienen una definición amplia del documento que permite presentar como prueba o solicitar en exhibición “un escrito de cualquier tipo, ya sea que esté impreso en papel, o guardado en algún medio electrónico, de grabación visual o de audio, o en cualquier otro medio mecánico o electrónico de conservación o grabación de información” [5]. Prácticamente todo lo que no sea informe de experto o declaración testimonial se puede considerar “documento” bajo las Reglas IBA.
El Artículo 3 de las Reglas IBA describe en gran detalle los requisitos de una solicitud de exhibición de documentos:
a) Descripción de cada documento solicitado lo suficientemente detallada para poder identificarlo: se trata del documento concreto o una categoría reducida y específica de documentos en cuya existencia es razonable creer [6].
La descripción de un documento concreto debe ser lo suficientemente precisa para poder identificarlo. La razón para pedirlo podría ser la pérdida del archivo físico o electrónico o porque la parte se enteró de su existencia a pesar de nunca haberlo tenido en su poder.
Una categoría reducida y específica de documentos puede ser, por ejemplo, la documentación interna de la contraparte o la correspondencia con terceros sobre un tema concreto y relacionado con el arbitraje, o documentación técnica relacionada con un aspecto de la disputa. Además, tiene que ser reducida en el tiempo y alcance. Así, si la controversia es sobre la violación de un acuerdo de exclusividad, se pueden solicitar comunicaciones entre la contraparte demandada y terceros en las que la demandada discute la posibilidad de ofrecer el mismo servicio o producto a terceros.
En tal caso, es importante reducir el plazo en el cual supuestamente se intercambiaron las comunicaciones, describir muy concretamente el tema y los terceros, o la categoría de terceros en cuestión. De esta manera se evita solicitar que la contraparte exhiba todas las comunicaciones intercambiadas con un número elevado de sus contactos o durante un periodo excesivamente largo. Un pedido demasiado amplio constituiría una fishing expedition: un intento de obtener una cantidad de documentos, contando con que se pueda encontrar en ellos una información de peso.
b) Declaración sobre la relevancia de cada documento solicitado para el caso y sobre su sustancialidad para la resolución del caso [7];
A pesar de que la versión española del Artículo 3 inciso 3 literal b de las Reglas IBA menciona “una descripción de por qué los documentos requeridos son relevantes y sustanciales para la resolución del caso”, la versión original en inglés claramente distingue entre la característica de ser relevante para el caso y de ser sustancial para su resolución [8]. Los dos requisitos son separados y tienen que cumplirse taxativamente. Eso ayuda a reducir el número de documentos exhibidos a los que tengan una fundamentada conexión con la controversia.
Hay relevancia para el caso si el documento requerido ayudará a la parte solicitante a establecer los hechos que alega y en los que basa su estrategia legal o a probar que los hechos alegados por su contraparte son falsos. Eso también puede referirse a documentos que cuestionen los peritajes de la contraparte [9]. El documento es sustancial para la resolución del caso si va a influir en la decisión de los árbitros; este es un requisito más desde el punto de vista del tribunal [10].
c) Declaración de parte de que los documentos solicitados no están en su poder o declaración de razones por las que constituiría una carga injustificadamente desproporcionada para que ella misma exhiba los documentos solicitados [11].
III. Cómo y cuándo
La mejor manera de preparar una solicitud de exhibición de documentos es seguir la llamada tabla de Redfern (en inglés “Redfern Schedule”, inventada por Alan Redfern, un reconocido especialista en arbitraje internacional). Es un esquema que permite introducir en diferentes columnas (i) la descripción del documento solicitado, (ii) los comentarios acerca de su relevancia y sustancialidad, (iii) las objeciones de la contraparte y (iv) la decisión del tribunal.
No siempre la parte a la que se solicitan los documentos se va a oponer. Si lo hace, tendrá que enfocarse en desacreditar la relevancia y la sustancialidad de los documentos en cuestión, alegar algún privilegio u otro impedimento legal para exhibir los documentos, alegar que la exhibición le supondrá una carga irrazonable, razonablemente acreditar que ha perdido los documentos o invocar otros motivos de confidencialidad comercial o técnica, razones de especial sensibilidad política o institucional o consideraciones de justicia o igualdad entre las partes [12].
Algunas partes incluyen un pedido de exhibición de documentos en la demanda. Parece que no es el momento procesal oportuno, porque la parte todavía no sabe qué documentos presentará el demandado en su contestación ni cuál será su estrategia de defensa. Además, en ese momento el tribunal todavía no conoce bien el caso, así que, si la otra parte objeta el pedido de exhibición, el tribunal no tendrá conocimiento suficiente del caso para poder decidir la objeción. Esa práctica se explica en que en el arbitraje doméstico se suele prever solamente una ronda de escritos directamente seguidos por una audiencia. Parece que una mejor práctica sería prever dos rondas de escritos – demanda/contestación y réplica/dúplica – para así incluir entre ellas la etapa de exhibición de documentos. De esta manera las partes tienen claro qué medios probatorios ya están en el expediente y qué podrían solicitar en exhibición. Además, tendrían la oportunidad procesal de usar los documentos exhibidos en su escrito de réplica/dúplica.
IV. Qué no es la exhibición de documentos
La exhibición de documentos no equivale a la presentación de los medios probatorios, a pesar de que en la práctica las partes a veces creen eso.
De acuerdo con las buenas prácticas arbitrales, las partes presentan los escritos junto con los medios probatorios en los que se basan sus argumentos, incluyendo las pruebas documentales, periciales y testimoniales. Así, la parte que quiere probar lo que alega, tiene la oportunidad procesal de hacerlo al momento de presentar el escrito de demanda/contestación y réplica/dúplica. El escrito de cierre no contiene pruebas nuevas, ya que constituye un resumen de la audiencia única de pruebas y del caso.
Una solicitud de exhibición de documentos no es parte de ese proceso. La parte que pide documentos en exhibición todavía presenta esos documentos, sino que realiza un intento de que su contraparte – valga la redundancia – los exhiba. Luego de ello, la parte solicitante revisará lo exhibido y, si un documento confirma sus alegatos, lo presentará con su escrito. Los documentos aportados a través de la exhibición de documentos todavía no son medios probatorios.
Primero, los documentos exhibidos ni siquiera tienen que presentarse al tribunal. Deben enviarse solo a la contraparte, la cual lo revisará todo y escogerá cuál de los documentos le sirve para sustentar sus argumentos y presentarlo como medio probatorio. Recién lo presentado junto con el escrito tendrá el valor del medio probatorio.
Segundo, puede ser que la parte solicitante decida no adjuntar a su escrito todos los documentos obtenidos en exhibición. Por eso no se puede considerar que todo lo exhibido sea medio probatorio: es exhibición de documentos y no presentación de medios probatorios.
Finalmente, puede ser que la parte pida en exhibición un documento o una categoría de documentos que no exista. Por eso lo solicitado en exhibición no equivale a lo ofrecido como prueba, sino que es un paso anterior.
V. Malas prácticas
Hay que tener mucho cuidado con las partes que actúan de mala fe, pidiendo en exhibición documentos que no existen para luego alegar que la contraparte no los quiere exhibir porque tendrían un impacto negativo en su defensa. De esta manera la parte solicitante intenta construir su caso en base a las inferencias negativas solicitadas posteriormente al tribunal.
Otros supuestos de mala fe son las llamadas tácticas de guerrilla, cuyo objetivo es obstruir el arbitraje. En relación con la exhibición de documentos, una táctica de guerrilla puede ser pedir una gran cantidad de documentos, que supone una fishing expedition u objetar todas las solicitudes sin fundamento razonable. Cuando las partes no colaboran y dificultan el proceso, el tribunal tendrá que resolver cada una de las solicitudes de exhibición. El intercambio de objeciones y comentarios, y la siguiente decisión del tribunal pueden alargar el arbitraje de forma considerable.
Referencias:
[1] También hay reglas más recientes y todavía con menor grado de aplicación: las Reglas de Praga sobre Tramitación Eficiente de los Procedimientos en el Arbitraje Internacional.
[3] Khodykin et al. (2019), A Guide to the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration. Pág. 111.
[4] Khodykin et al. (2019), A Guide to the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration. Pág. 112.
[5] Reglas IBA, Artículo 1 “Definiciones”.
[6] Reglas IBA, Artículo 3(3)(a).
[7] Reglas IBA, Artículo 3(3)(b).
[8] “a statement as to how the Documents requested are relevant to the case and material to its outcome”.
[9] Khodykin et al. (2019), A Guide to the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration. Pág. 136.
[10] Khodykin et al. (2019), A Guide to the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration. Pág. 137.
[11] Reglas IBA, Artículo 3(3)(c).
[12] Reglas IBA, Artículo 9(2).
