El pasado 28 de Julio de 2021, luego de varios altibajos políticos e incertidumbre en el Perú, se ha realizado el cambio de mando presidencial, asumiendo José Pedro Castillo Terrones, las funciones presidenciales en palacio de gobierno. El partido Perú Libre con el que ganó las elecciones presidenciales el actual presidente, se ha definido desde su fundación como un partido de izquierda socialista[2], cuyas políticas pretenden implementar programas sociales y políticas sectoriales que necesitan financiamiento.
Durante la segunda vuelta del proceso de electoral, Perú Libre emitió el Plan Bicentenario como documento emitido para definir sus propuestas concretas para diversos sectores económicos. En el caso del sector minero, dicho documento hace referencia específica al aporte justo de las empresas, sustentado en que, a la fecha de publicación de su plan, el cobre alcanzó niveles altos ($ 4,70 la libra); sin embargo, los costos de producción del cobre en el Perú serían los más bajos mundo, por lo que las empresas mineras estarían obteniendo sobreganancias que no se encuentran relacionadas con nuevas inversiones o tecnología, sino solo con “vaivenes del mercado internacional”.
En ese sentido, se planteó un nuevo impuesto a las sobreganancias, la implementación de Regalías en función a las ventas como los países vecinos de Chile y Colombia y la renegociación de contratos de estabilidad tributaria con las grandes empresas, entre otros. (Perú Libre, 2021, pág. 10)
Ahora bien, desde entonces el gobierno viene insistiendo en la idea de la implementación del impuesto a las sobreganancias, especialmente porque nos encontramos en un contexto internacional de altos precios de los minerales, como el cobre y el níquel.
En marzo de 2021 Bloomberg ya advertía respecto al alto precio de los minerales y pronosticó un incremento de la demanda de cobre en siete veces, níquel en 11 veces y litio en ocho veces al 2030 debido al auge de la infraestructura ecológica, la mayor demanda de baterías, la demanda de cobre en tecnologías limpias y el incremento a la capacidad de generación global (Bloomberg, 2021).
A junio de 2021, la Sociedad Nacional de Minería, Energía y Petróleo (SNMPE) señaló que la cotización de junio llegó a los US$ 4.36 por libra de cobre, luego de un incremento sostenido desde junio de 2020 (SNMPE, 2021), situación similar sufrieron los precios del zinc, plomo, hierro y estaño tal como se puede apreciar a continuación.
Fuente: SNMPE (junio, 2021)
Al respecto, cabe precisar que el Perú mantiene el segundo puesto a nivel mundial como productor de cobre, representando la producción nacional aproximadamente un 12% de la producción total mundial. Asimismo, a nivel latinoamericano es el primer productor de oro, zinc, plomo y estaño, siendo el principal competidor Chile pues posee el primer puesto como productor de yodo y cobre a nivel mundial, además de tener importante participación en la producción de litio, molibdeno y renio.
Estos datos muestran la importancia de la minería en el Perú y el contexto competitivo en el que se encuentra, por lo que corresponde analizar si el impuesto a las sobreganancias podría ser aplicable en el Perú y además si en efecto, traería beneficios al país o perjuicios en términos de competitividad.
El Impuesto a las Sobreganancias, también denominado “Windfall tax”, es un impuesto aplicable a los “Windfall profits” o beneficios sobrevenidos, que son aquellos beneficios “supranormales”, de magnitud significativa y sostenida durante un cierto periodo de tiempo, debido a circunstancias de mercado extraordinarias, inesperadas y fuera de control de las empresas o a cambios significativos en la regulación de sus actividades. (Energía y Sociedad, 2017).
Al respecto, en materia de política fiscal, la implementación de los impuestos debe guardar estricta relación con las siguientes pautas: (i) Si el impuesto es económicamente viable. (ii) Si es justo; y, (iii) Si es administrativamente viable (Leape, 1990). Es decir, el impuesto debería causar la mínima distorsión posible en la asignación de recursos, debe contribuir al establecimiento de una carga justa entre los individuos y no debe implicar una excesiva carga administrativa en términos de cumplimiento o ejecución.
La inobservancia de las pautas mencionadas podría derivar en la implementación de un mecanismo impositivo (windfall tax en el presente caso) que llegue a ser económicamente ineficiente o injusto derivando en problemas para la competitividad y afectando el comportamiento de los inversionistas de las empresas a las que se le aplica.
En adición a ello, en un contexto en el cuál el vendedor pueda raramente obtener un precio más alto por un activo vendido (como el caso del cobre al que hace alusión el Plan Bicentenario), resultando en una rentabilidad extraordinaria no esperada, es comprensible que los gobiernos en base a su poder soberano pretendan obtener mayores ingresos de tales rentabilidades bajo la premisa de que los “gatos gordos” deben ser despellejados (Waelde, T. & Kolo A., 1999, pág. 406). Sin embargo, se precisa también que inadecuada implementación del Windfall Tax podría traer determinados efectos adversos a nivel de derecho internacional o de derechos humanos.
En el Perú, un significativo número de empresas mineras, han celebrado convenios de estabilidad tributaria (CET) al amparo de la Ley General de Minería, “congelando” las reglas fiscales en materia de impuestos por una determinada cantidad de años (10,12 o 15), según el nivel de inversión que realizaron. En ese sentido, una aplicación arbitraria o agresiva de este impuesto en conjunto con agresivas renegociaciones de los CET, conllevaría al reclamo internacional de diversas empresas mineras en las que probablemente el Perú termine perdiendo no solo grandes montos como reparación, sino también prestigio y competitividad en el escenario mundial minero.
Existen casos en los que múltiples países han sido demandados internacionalmente por casos relacionados a la implementación de Windfall Tax en las industrias extractivas, respecto a ello basta con mencionar algunos de estos casos:
- Sergei Paushok, CJSC Golden East Company, CJSC Vostokneftegaz Company vs. el Gobierno de Mongolia, desarrollado bajo el reglamento de la Comisión del las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil CNUDMI y en el cuál los demandantes iniciaron un arbitraje en el año 2007 a raíz de la promulgación y aplicación de una Ley de Impuesto sobre Ganancias Extraordinarias por la cual toda venta de oro a precios superiores a los US$ 500.00 por onza troy estaría sujeta a una tasa impositiva del 68% sobre el monto final y el cobro de este impuesto por parte del gobierno (Herrera-Bernal, 2009, pág. 142).
En el caso en concreto, se discutió respecto del peligro de quiebra, la transparencia de la implementación del impuesto, el principio de no discriminación (solo era aplicable al sector minero) y su carácter confiscatorio y aunque el tribunal desestimaría tales argumentos, se precisó que el windfall tax implementado, en su momento ya había ocasionado que más del 50% de las empresas del sector minero cesen actividades y se declaren en quiebra.
Cabe resaltar que un elemento sustancial analizado por el tribunal para desestimar los alegatos de los demandantes fue que la empresa minera no tenía una real expectativa legítima de que los impuestos no aumentarían en algún momento; es decir no contaban con un convenio de estabilidad. (Usoskin, 2011)
- Perenco Ecuador Limited vs. República de Ecuador y Empresa Estatal Petróleos del Ecuador. En el año 2006 Ecuador promulgó la Ley 42, que obligaba a las empresas petroleras a pagar al menos un 50% de los ingresos extraordinarios en mérito del alto precio del petróleo en ese momento. Posteriormente, mediante el Decreto No. 662 de 2007 el porcentaje se incrementó hasta 99%. (Eljuri & Trevino, 2015, pág. 322).
En este caso en particular el tribunal determinó que la Ley 42 no era un intento de reclamar una distribución equitativa de los ingresos extraordinarios, sino por el contrario era un acto de coerción, considerando que PetroEcuador era partícipe en los lotes 7 y 21 junto a Perenco Ecuador. (Perenco Ecuador Limited Vs Republic of Ecuador, 2021, pág. 74).
Cabe precisar que ante la promulgación de la Ley 42, múltiples empresas de hidrocarburos demandaron internacionalmente a la República de Ecuador, obteniendo diversos resultados respecto de sus reclamos.
Por ello, es de suma importancia señalar que si el gobierno de turno insiste en la implementación de un Windfall tax para la actividad minera, en caso no se evalúen, entre otras, los aspectos mencionados, se podrían generar efectos adversos en el sector como una considerable reducción en el nivel de confianza que los inversores tienen en el Perú asi como litigios internacionales sobretodo en aquellos casos de empresas mineras que cuentan con CET, especialmente, cuando también existe el mismo debate en casos cercanos como Chile[3] y Colombia en los que la implementación de este tipo de impuesto no se encuentra exenta de cuestionamientos.
Bibliografía
Bloomberg. (31 de 03 de 2021). ¿Un nuevo superciclo de materias primas? Recuperado el 06 de 09 de 2021, de https://www.bloomberg.com/latam/blog/un-nuevo-superciclo-de-materias-primas/
Eljuri, E., & Trevino, C. (2015). Energy Investment Disputes in Latin America: The Pursuit of Stability. Berkeley Journal of International Law, Vol. 33, Iss. 2.
Energía y Sociedad. (2017). Manual de la Energía. Recuperado el 6 de 09 de 2021, de WINDFALL PROFITS Y WINDFALL LOOSES: https://www.energiaysociedad.es/manenergia/6-4-windfall-profits-y-windfall-looses/
Herrera-Bernal, X. (2009). Impuestos sobr e ganancias extraordinarias (windfall taxes) y medidas provisionales: cuatro casos recientes. Revista Colombiana de Derecho Internacional.
Leape, J. (1990). The Imposibility of Perfect Neutrality: Fundamental Issues in Tax Reform. Recuperado el 2021 de septiembre de 05, de https://onlinelibrary.wiley.com/doi/epdf/10.1111/j.1475-5890.1990.tb00133.x
Perenco Ecuador Limited Vs Republic of Ecuador, ARB/08/6 (ICSID 28 de mayo de 2021).
Perú Libre. (18 de mayo de 2021). Plan de Gobierno Perú al Bicentenario sin Corrupción. Perú: Perú Libre.
SNMPE. (2021). Boletín Estadístico Mensual de Minería – Junio 2021. Lima: SNMPE.
Usoskin, S. (14 de mayo de 2011). CIS Arbitration Forum. Recuperado el 8 de 09 de 2021, de Paushok et al. v. Mongolia: Windfall Profit Tax and Immigration Requirements Compatible with FET Standard: http://www.cisarbitration.com/2011/05/14/paushok-et-al-v-mongolia-windfall-profit-tax-and-immigration-requirements-compatible-with-fet-standard/
Waelde, T. & Kolo A. (1999). Renegotiating Previous Governments’ Privatization Deals: The 1997 U.K. Windfall Tax on Utilities and International Law. (N. J. Business, Ed.) Obtenido de Nw. J. Int’l L. & Bus: https://scholarlycommons.law.northwestern.edu/njilb/vol19/iss3/18
[1] Abogada graduada en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho en Energía, Medio Ambiente y Recursos Naturales en la Universidad de Houston, Texas, Estados Unidos. Máster en Derecho de Regulación de Hidrocarburos de la Universidad de Aberdeen, Escocia, Reino Unido y Máster en Administración y Negocios de la Universidad Adolfo Ibáñez de Chile.
[2] Nótese que el ideario programa del partido político Perú Libre así lo establece.
[3] Es pertinente resaltar que en la actualidad Chile no cuenta con un Windfall tax para el sector minero; sin embargo, mantiene un proyecto de Ley sobre la implementación de tasas escalonadas en el precio del cobre.
