Por Licy Benzaquén Gonzalo[1]

En el transcurso del año 2022, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia de INDECOPI (en adelante, la “Sala”) sancionó a Sociedad Eléctrica del Sr Oeste S.A. – SEAL (en adelante, “SEAL”) y a la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Norte S.A. – ENSA (en adelante, “ENSA”) -dos empresas de distribución eléctrica- por incurrir en abuso de posición de dominio en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados con efectos en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios libres que provenían del mercado del mercado regulado.

En el caso de SEAL, la conducta anticompetitiva de dicha empresa consistió en exonerar de manera selectiva, injustificada y discriminatoria del plazo de preaviso de un año y no exigir la instalación previa de los equipos de medición, protección y limitación de potencia previstos en los artículos 4.1 y 4.3 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, aprobado mediante Decreto Supremo N° 022-2009-EM (en adelate, el “RUL”) a aquellos usuarios regulados que eligieron cambiar su condición a usuarios libres y decidieron contratar el suministro de energía con SEAL. Por el contrario, a aquellos usuarios regulados que migraron al mercado libre de electricidad y no eligieron a SEAL como su suministrador, sí se les exigió el cumplimiento de los requisitos establecidos por el RUL.

Por su parte, la conducta anticompetitiva de ENSA también consistió en exonerar del plazo de preaviso de un año a aquellos usuarios regulados que eligieron cambiar su condición a usuarios libres y contrataron el suministro de ENSA; y, por el contrario, ENSA sí exigió el cumplimiento de dicho requisito a aquellos usuarios que contrataron con empresas competidoras, entre los años 2016 y 2019.

Así, las conductas de SEAL y ENSA consistieron en infracciones tipificadas en los literales b) y h) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034 que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas[2]

Previo al desarrollo del análisis de INDECOPI, explicaremos brevemente las características de la posición monopólica de las EDEs, sus obligaciones frente a los demás agentes del sector eléctrico y las disposiciones regulatorios que buscan garantizar la libre competencia dentro del mercado.

La actividad de distribución eléctrica y los Usuarios Finales

Para el desarrollo de la actividad de distribución de energía eléctrica con carácter de Servicio Público de Electricidad, se requiere de una concesión definitiva cuando la demanda supera los 500kW[3]. De esta manera, las EDEs tienen carácter monopólico, al ser el único agente autorizado para ser el titular de las redes de distribución eléctrica dentro de una zona determinada.

Por otro lado, los Usuarios Finales del servicio de electricidad pueden ser Regulados o Libres, cuya categorización depende de su máxima demanda anual de potencia por punto de suministro[4]. Los Usuarios Regulados, son aquellos cuyas tarifas se encuentran reguladas por la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria de Osinergmin[5]. En el caso de los Usuarios Libres, estos tienen la libertad de elegir quien será su suministrador de electricidad.

Actualmente, tanto las empresas generadoras de electricidad como las EDEs pueden suscribir contratos de suministro (en adelante, “PPAs[6]”) con los Usuarios Libres, donde ambas partes pueden pactar el precio que pagará el Usuario Libre por su consumo de potencia y energía.

Los requisitos para migrar al mercado libre de electricidad

Existe un universo de Usuarios que pueden elegir ser Regulados o Libres, en la medida que su máxima demanda anual sea entre 200kw y 2500kw. El procedimiento, los requisitos y condiciones para que un Usuario Regulado migre a ser un Usuario Libre se rige según en el artículo 4° del RUL.

Dentro de dichas condiciones, se establece que el Usuario Regulado debe comunicar por escrito a su suministrador actual, con copia a su futuro suministrador (en caso de querer cambiar de suministrador), su cambio de condición. Esta comunicación debe darse como mínimo un (01) año antes de que se haga efectiva la condición del Usuario Libre.

Además, en el caso que el Usuario tenga deudas vencidas con su suministrador, éste no puede cambiar su condición a Usuario Libre. Otro de los requisitos para que se produzca el cambio de condición, es que el Usuario debe contar con los equipos de medición, protección y limitación de potencia adecuados para que la nueva condición sea efectiva[7].

Actualmente,  en el Perú existe una circunstancia particular: incluso en el día de demanda máxima anual, toda la capacidad se puede satisfacer con centrales base, que son principalmente RER, hidráulicas y de ciclos combinados. Esto quiere decir, que existe una sobreoferta de generación en el mercado. Ello ha generado una caída persistente en el costo marginal y un alza en el costo regulado. Por ende, las empresas generadoras que disponen de potencia firme suficiente pueden ofrecer condiciones económicas menores en los contratos con Usuarios Libres que el costo en barra que enfrentan los Usuarios Regulados.

Así, gran parte de los Usuarios Regulados que tenían la opción de cambiar su condición a Usuarios Libres y recibir ofertas de otras generadoras o EDEs, empezaron a migrar hacia el mercado libre de electricidad. En numerosas ocasiones, los Usuarios Regulados no mantienen como su suministrador a la distribuidora de su zona de concesión y celebran PPAs con otras empresas generadoras o distribuidoras, para cambiar su condición a Usuarios Libres.

En la medida que las EDEs son las únicas autorizadas por ley para trasladar energía eléctrica a los usuarios finales que se encuentren dentro de su zona de concesión -sean regulados o libres- éstas tienen la obligación de trasladar la electricidad a todos los usuarios, sean sus suministradores o no. En contraparte, los Usuarios Finales se encuentran obligados a pagar un peaje por el uso de las redes de la EDE.

La regulación del sector eléctrico salvaguarda la libre competencia

Como se ha mencionado, las EDEs cuentan con un monopolio dentro de su zona de concesión, por lo cual, carecen de competidores que presten el Servicio Público de Electricidad en una determinada área geográfica. Por esto, a fin de asegurar la libre elección por parte de los Usuarios Libres, se aprobó el Procedimiento para fijar las condiciones de uso y libre acceso a los Sistemas de Transmisión y Distribución Eléctrica mediante Resolución N° 091-2003-OS-CD (en adelante, el “Procedimiento”).

De conformidad con el Procedimiento, las EDEs cuentan con un doble rol: (i) como concesionario de distribución del Servicio Público de Electricidad y (ii) como Suministrador del Servicio de Transporte, que se define como todo concesionario de transmisión o distribución eléctrica o empresa que tenga redes en el sistema interconectado que brinde o esté en capacidad de brindar Servicios de Transporte de Energía.

El Procedimiento contempla que el concepto de libre acceso a las redes, contenido en los artículos 44° y 34° de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobada mediante Decreto Ley N° 25844 (en adelante, le “LCE”) fue establecido como una obligación para las empresas de Transmisión y Distribución a fin de permitir el uso de sus instalaciones con las correspondientes compensaciones. Así, el acceso a las redes de todo sistema eléctrico es de interés público y por lo tanto es obligatorio en los términos de la LCE, su Reglamento y lo dispuesto en el Procedimiento. El acceso a las redes debe basarse en los principios de neutralidad, no discriminación, igualdad de acceso y libre y leal competencia.

El principio de neutralidad contempla que la empresa titular de las redes está obligada a no utilizar dicha situación en detrimento de otros suministradores de energía que no tienen titularidad sobre las redes, mediante prácticas restrictivas de la libre y leal competencia. Además, por aplicación del principio de no discriminación, los titulares de las redes de distribución y transmisión están prohibidas de realizar prácticas discriminatorias u otorgar tratos diferenciados a otros suministradores de energía vinculados directa o indirectamente, que busquen o pretendan favorecer a ellos o a sí mismos, en detrimento de cualesquiera de los otros agentes que operan en el mercado eléctrico.

El análisis de INDECOPI respecto del abuso de posición de dominio de ENSA y SEAL

Las conductas de SEAL y ENSA consistieron en infracciones tipificadas en los literales b) y h) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034 que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas[8]

Con respecto al mercado afectado para poder determinar la posición de dominio de las EDEs, fue definido como el de suministro de energía eléctrica a los usuarios libres que previamente fueron usuarios regulados dentro del área de concesión de cada EDE.

El análisis realizado por INDECOPI fue bastante completo y no sólo se basó en las normas que promueven y resguardan la libre competencia, sino que también observó correctamente  la regulación del sector eléctrico.

Así, la Sala estableció que, de conformidad con el literal b) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas implica que una de las modalidades de conductas de efecto exclusorio en las que pueden manifestarse los actos de abuso de posición de dominio es la de discriminación. Este supuesto implica que se debe sancionar al agente que aplique injustificadamente condiciones desiguales a prestaciones equivalentes, que colocan a su competidor en una situación desventajosa frente a éste.

Uno de los argumentos de ENSA y SEAL consistió en el derecho de estas empresas a la libertad contractual, según lo contemplado en el artículo 2.14 de la Constitución Política del Perú (en adelante, la “Constitución”). No obstante, la Sala indicó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la autonomía y la libertad contractual no pueden ser entendidas como libertades absolutas, por lo que la vulneración de otros derechos fundamentales no puede verse justificada por el ejercicio de la autonomía privada[9].

Además, la Sala también señaló que las empresas que ostentan posición de dominio en un mercado determinado tienen una responsabilidad especial de cautelar que su conducta no genere una distorsión en la competencia.

Por otro lado, en la Resolución también se establece que, tanto la Ley N° 28832, Ley para el desarrollo eficiente de la generación eléctrica, como el RUL, no realizan distinción o precisión alguna en la que se consigne que el preaviso de un año a la EDE que corresponda a cada Usuario Regulado sea exigible o aplicable solo para determinados usuarios, es decir, únicamente para aquellos que decidan contratar con un proveedor distinto a su distribuidor.

Es por esto que, tanto la primera instancia como la Sala concluyeron que ENSA y SEAL aprovecharon su posición de dominio como única empresa suministradora del servicio de transporte de energía eléctrica a los Usuarios Regulados y realizaron un trato discriminatorio para los usuarios que optaban por variar su condición y cambiar de suministrador, a quienes no exoneró del plazo de un año de permanencia previo a hacer efectivo de su cambio de condición.

Así, el condicionamiento realizado por ENSA y SEAL significó un incentivo decisivo para un  gran número de usuarios que prefirieron contratar con dichas empresas a precios superiores o iguales a los ofrecidos por otras suministradoras en el mercado, que lógicamente no podían ofrecer la exoneración del plazo de un año porque (i) ello implicaba el incumplimiento del artículo 4° del RUL y (ii) no cuentan con las mismas capacidades físicas de ENSA y SEAL, al no ser titulares de las líneas de distribución.  

Además, en el caso de ENSA, se evidenció tras el análisis de los medios probatorios recabados en primera y segunda instancia que una vez concluido el plazo inicial de los contratos de una gran cantidad de los Usuarios Libres que antes eran regulados con ENSA, éstos cambiaron de suministrador de electricidad.

En conclusión, la exoneración discriminatoria del plazo de preaviso representó una barrera estratégica dirigida a extender su posición de dominio en el mercado de Usuarios Regulados que migran a ser Usuarios Libres en cada área de concesión y no podía ser replicado por el resto de los suministradores en el mercado afectado, generando un efecto anticompetitivo (exclusorio) en el mercado afectado.

En el caso de SEAL, esta también aprovechó su posición de dominio al no exigir la instalación previa de los equipos de medición, protección y limitación de potencia previstos en los artículos 4.1 y 4.3 del RUL a aquellos Usuarios Regulados que migren al mercado libre de electricidad y mantengan a SEAL como su suministradora. Por el contrario, dicha exigencia sí fue cumplida por parte de aquellos Usuarios Regulados que, al cambiar su condición a Usuarios Libres, suscribieron PPAs con cualquiera de las otras empresas suministradoras de electricidad.

El análisis y razonamiento de INDECOPI respecto de dicha conducta siguió la misma línea que la fundamentación realizada respecto de la primera conducta analizada, es decir, de la exoneración del plazo de preaviso de un año antes de hacer efectivo el cambio de condición.

De esta manera, es evidente que si bien existe regulación vigente que busca prevenir cualquier clase de abuso de posición de dominio de las EDEs con respecto a su situación monopólica, dichas empresas son potenciales infractores de las normas de libre competencia, al ser las únicas titulares de las redes en su zona de concesión. Es absolutamente relevante y oportuno tomar en consideración estas reflexiones en el mercado eléctrico. Las Resoluciones emitidas por la Sala de INDECOPI durante el 2022 constituyen un llamado de atención a efectos de monitorear con más detalle aún la actuación de las distribuidoras eléctricas a fin de salvaguardar la libre competencia en el sector eléctrico del Perú.

[1] Con la colaboración de Flavia Scaramutti Rodríguez.

[2] Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio

10.1. Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.

10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como:

(…)

b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones;

(…)

h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica. (…)

[3] Artículo 3° de la Ley de Concesiones Eléctricas, Decreto Ley N° 25844

[4] Los Usuarios Regulados son aquellos cuya máxima demanda anual de cada punto de suministro es sea igual o menor a 200kWw, y aquellos que tengan una máxima demanda anual de cada punto de suministro sea mayor a 2500kWw, tienen la condición de Usuarios Libres

[5] Artículo 3° del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, Decreto Supremo N° 022-2009-EM

[6] Por sus siglas en inglés: Power Purchase Agreement

[7] Artículo 4° del RUL

[8] Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio

10.1. Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.

10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como:

(…)

b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones;

(…)

h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica. (…)

[9] Sentencia del Tribunal Constitucional del 24 de abril, recaída en el Expediente 0047-2004-PI/TC