Alejandra Quintanilla*

Moises Chire**

El 16 julio de 2020 el partido político Acción Popular presentó como iniciativa parlamentaria el Proyecto de Ley N° 5787/2020-CR, Proyecto de Ley que faculta al Banco de la Nación subsidiariamente a realizar todas las operaciones de Banca Múltiple en el mercado financiero, en virtud del artículo 60 (en adelante, el Proyecto).

En el presente documento, analizaremos los siguientes puntos: (i) las potenciales consecuencias en el mercado que se derivarían de la aprobación del Proyecto; (ii) cómo resultaría desfavorable para la economía el otorgamiento de créditos para las PYMES por parte del Banco de la Nación; y, (ii) plantearemos una alternativa distinta al Proyecto, pero que mantenga su viabilidad financiera y solvencia económica.

1. Potenciales consecuencias en el mercado que se derivarían de la aprobación del Proyecto

 El Banco de la Nación (en adelante, el Banco), de titularidad del Estado, tiene actualmente las funciones de “brindar soluciones financieras a las entidades del Estado Peruano; servicios de corresponsalía al sector de banca múltiple; y productos financieros a los trabajadores y pensionistas del Estado, a los beneficiarios de programas sociales y a los pobladores de zonas donde no llega otra entidad del sistema financiero, en las que se constituye como Única Oferta Bancaria” (Aragón et al., 2017, p. 16)

Sin embargo, el Proyecto pretende ampliar dichas funciones con el fin de que el Banco preste todos los servicios de banca múltiple previstos en la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero, al sector privado. Es decir que el Banco realice operaciones y servicios para la inclusión financiera, con la finalidad de contribuir al desarrollo económico e inclusión social. (Proyecto, 2020, p. 7)

Respecto al análisis costo-beneficio de la actividad subsidiada, de acuerdo a la Exposición de Motivos del Proyecto, el Proyecto no crearía ni aumentaría el gasto público porque “es simplemente hacer que el Banco de la Nación realice operaciones de banca múltiple no solo para el sector público”, sino para toda persona que requiera el servicio. No se menciona nada sobre el costo marginal de añadir más personas a la cartera de créditos del Banco.

Respecto a los supuestos beneficios para las PYMES, el mismo documento indica que la tasa de interés que cobran los bancos comerciales a las pequeñas y medianas empresas es de hasta 93%, siendo imposible para los empresarios acceder a dichos créditos, volviéndolo un servicio deficiente e insatisfactorio. En la medida que las PYMES son apenas el 18% de la cartera de créditos de la banca actual, el Estado puede ofrecer el servicio para subsanar la brecha y ofrecer menores tasas.

Aplicando el test de subsidiariedad

Con independencia de la cuestionable legitimidad de iniciar una actividad de forma subsidiaria (cuando existen compañías con la capacidad suficiente para poder compensar los déficits de alcance territorial y de calidad de servicio), toda participación del Estado que extralimite su rol subsidiario acarrea distorsiones en el mercado que pueden resultar desleales.

Es por ello que el artículo 14.3 de la Ley de Competencia Desleal tipifica como actos de violación de normas la actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal que infrinja lo establecido en el art. 60 de la Constitución. Respecto a ello, existe el precedente de observancia obligatoria denominado caso Pollería El Rancho (en adelante, el Precedente), el cual desarrolla los requisitos para el desarrollo de una actividad empresarial por parte del Estado en respeto del principio de subsidiariedad.

En primer lugar, el Precedente indica que se debe identificar si la actividad objeto de la evaluación, esto es, la prestación de los servicios de banca múltiple al sector privado califica como actividad empresarial del Estado. Las únicas excepciones a dicha calificación son las potestades ius-imperium y la prestación de servicios asistenciales o sociales, las cuales- por su naturaleza- no califican como actividad empresarial del Estado. En consecuencia, la prestación de servicios de banca múltiple sí calificaría como actividad empresarial del Estado.

Un segundo requisito es la exigencia de ley expresa aprobada por el Congreso de la República, requisito que estaría siendo cumplido por el Proyecto. En tercer lugar, la actividad a desarrollar debe tener el carácter subsidiario. Se debe evaluar «si satisface las necesidades de un segmento de consumidores ante la inexistencia o insuficiencia de oferta privada real o potencial”. A modo general, el mercado relevante en el presente caso((Analizaremos el mercado relevante en base al mercado nacional, asumiendo que la información es representativa de ciertos sectores, esto es, debido a que no existe datos estadísticos a nivel local y/o regional.)) estaría conformado por todos los servicios de banca múltiple que, de acuerdo al Proyecto, serían prestados al sector privado en cada ciudad en la que cuentan con un establecimiento((Resolución S-DC-0570-15.)).

Posteriormente, debemos subsumir dicho mercado relevante a uno de los siguientes escenarios:

Primer escenario: en el mercado concurren con la empresa o entidad estatal dos o más empresas privadas no vinculadas

Podemos asumir razonablemente que en ciertas ciudades estaremos situados en el primer escenario, pues hasta junio de este año existían 15 empresas que conformaban la banca Múltiple a nivel nacional((Reportes de Evaluación Financiera del Banco de la Nación de los dos primeros trimestres del año. Disponibles en el Portal Institucional del FONAFE.)). Para dicho escenario, se “presume que las condiciones de competencia son las adecuadas y la oferta privada es suficiente”(( Esta es una presunción legal relativa que prohíbe la participación del Estado, salvo prueba en contrario que acredite que, pese a existir dos o más empresas privadas no vinculadas, la oferta privada es insuficiente.)). En consecuencia, la actividad empresarial del Banco de la Nación no calificaría como subsidiaria, con lo cual estaría prohibida((Incluso, el DS 034-2001-PCM prohíbe el desarrollo de actividades empresariales por parte del Estado cuando la oferta de las empresas privadas se considera suficiente para satisfacer la demanda existente en la parte en donde atienden: “Artículo 3.- Queda prohibido el desarrollo de actividades empresariales por parte del Estado bajo cualquier forma empresarial en aquellos mercados en los que la oferta de las empresas privadas se considera suficiente para satisfacer la demanda existente, en todo el territorio nacional o en la parte en donde atienden. Se presume, salvo demostración en contrario, que tal condición se verifica en aquellos mercados en los que operan al menos dos empresas privadas no vinculadas entre sí.”)).

Segundo escenario: en el mercado concurre una empresa o entidad estatal y una empresa privada

En otras ciudades, estaremos frente a este escenario, en esos casos no opera la presunción del primer escenario. En estos casos, el denunciante o el órgano instructor deberá aportar evidencia de que la actuación estatal no es subsidiaria, analizando si la oferta privada disponible puede cubrir la demanda de los servicios en su totalidad. Asimismo, se analizará la existencia de barreras de acceso al mercado (competencia potencial); si no existieran, se concluirá que el Banco de la Nación no cumple con el rol subsidiario.

Tercer escenario: en el mercado solo participa una empresa o entidad estatal

Asimismo, se podrán identificar ciertas ciudades en donde el Banco de la Nación representa la única oferta bancaria. En esos casos, de acuerdo al DS N° 047-2006-EF((Decreto Supremo N° 047-2006: “Artículo 1.- Aprobar la ejecución de Operaciones y Servicios que celebre el Banco de la Nación con entidades que otorgan créditos a las micro y pequeñas empresas, al amparo del literal m) del Artículo 8 del Estatuto del Banco de la Nación, en las localidades donde el Banco de la Nación sea única oferta bancaria.”)), estaría permitido de otorgar créditos a las micro y pequeñas empresas((Sin embargo, incluso en este escenario se debería evaluar el cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellos, la existencia de barreras a la entrada. De acuerdo al Precedente, solo será subsidiaria la actividad si no existen barreras significativas o, si existiendo barreras, el Banco de la Nación no fuera la principal barrera.)).

Finalmente, evaluaremos si la actividad empresarial estatal tiene un fin de interés público o de manifiesta conveniencia nacional. Esta exigencia busca evitar que el Estado distraiga recursos públicos en el desarrollo de actividades que no son prioritarias y se desvíe de sus funciones. El Proyecto indica que el alto interés público y manifiesta conveniencia nacional de que el Banco de la Nación ofrezca estos servicios a todos los usuarios se vincula a su eficiencia al efectuar cobros reducidos en comparación con la banca comercial((Proyecto de Ley N° 5787/2020-CR: “Entonces, el alto interés público y manifiesta conveniencia nacional de que el BN ofrezca estos servicios a todos los usuarios, y no solamente a los usuarios del sector público, reside en el hecho de que los ofrece de modo más eficiente, satisfactorio y económico, que los bancos comerciales, lo que se evidencia en las tasas de interés notoriamente menores que cobra, sin que esto implique subsidios, sino más bien, que está basado en costos más eficientes”. (Pg.8))).

Como se evidencia, el interés público o conveniencia nacional del Proyecto se relacionaría principalmente con la capacidad de una empresa estatal de establecer precios más competitivos que el mercado. Ello resultaría inadmisible, toda vez que las “empresas e instituciones públicas (a diferencia de los privados) persiguen el cumplimiento de políticas gubernamentales y suelen tener incentivos que no están sujetos a la obtención de mayor rentabilidad. De hecho, es común que las actividades públicas se presten por debajo de su costo, ya que las pérdidas se sufragan con los recursos del Estado”((Párrafo 44 del Precedente.)).

Por todo ello, consideramos que el Proyecto estaría infringiendo el principio de subsidiariedad y, en esa línea, resulta fundamental la participación del INDECOPI en el proceso de debate de la propuesta legislativa.

Consecuencias de la participación del Estado en el mercado:

Partiendo de la premisa en la cual asumimos que el Estado no quiebra, porque siempre podrá disponer de las arcas del Tesoro Público (nuestros tributos) para poder satisfacer los servicios que prestaría subsidiariamente, se perciben tres posibles consecuencias.

La primera consecuencia es un desincentivo a la banca privada de permanecer en el mercado financiero, debido a que estos no cuentan con un bolsillo ilimitado a diferencia del Estado. Asimismo, es importante recordar que usualmente el Estado presta sus servicios a un precio inferior al costo (a pérdida), a diferencia de la banca privada que no suele hacerlo ni puede resistir por un largo tiempo en caso lo haga. Entonces, existe el riesgo de que el Estado recurra a esta práctica y obligue a la salida del mercado de los privados.

Lo anterior, nos lleva a la segunda consecuencia, una disminución de la oferta en el mercado. La disminución de la oferta distorsiona el mercado, pues no se da la posibilidad que él mismo maximice la suma de los excedentes del productor y del consumidor. Es decir, el mercado financiero ya no asignará los recursos de una forma que maximiza el valor total para los consumidores del mercado bancario, menos el costo total para los proveedores del servicio. (Mankiw, 2012, p. 197)

Como tercera consecuencia (que también acompaña el desincentivo del privado), existirá un tratamiento discriminatorio contra los agentes privados que a su vez limitará su acceso a cierta demanda. En la medida que el Tesoro Público y todos los organismos públicos están obligados a tener cuentas en el Banco, la obtención de fondos que financian sus actividades no está sujeta a las condiciones de oferta y demanda. Esta situación determina que el Banco no compita en el mercado, vía tasas de interés, por la obtención de clientes y, por tanto, sus costos financieros son menores y sin ajustes por las fluctuaciones del mercado. (Superintendencia de Banca y Seguros, 2020, p. 8)

2. Resultaría desfavorable para la economía el otorgamiento de créditos a las PYMES por parte del Banco

 Uno de los mayores obstáculos al que se enfrenta un microempresario es el acceso a un crédito para financiar su actividad económica.

Para los bancos privados, otorgar un crédito a una microempresa implica un gran riesgo, “ya que las PYMES que solicitan estos créditos no tienen la solvencia económica que garantice que van a pagar el crédito. Sumado a estos, el banco solicita garantías reales, que en muchos casos el empresario no puede cumplir, ya que recién está comenzando un negocio y no cuenta con una gran cantidad de bienes.” (Montoya, 2019, p. 60)

Dado el elevado riesgo, las tasas de interés otorgadas por las entidades bancarias son proporcionales al mismo, generando una barrera de acceso a los créditos por parte de los microempresarios. Entonces, para aquellos que no logran pasar esta barrera, ¿es el Banco quién, subsidiariamente, debería otorgar los créditos a las PYMES? Considero que esta podría ser una solución óptima a corto plazo, sin embargo, existe el riesgo de generar mayores complicaciones a largo plazo.

Como desarrollamos en subtítulo anterior, los subsidios arbitrarios por parte del Estado sobre una actividad generan distorsiones agravadas en dicho mercado. En ese sentido, que el Banco se encargue de dicho mercado, genera mayor desincentivo del que existe para el ingreso de la competencia. ¿Por qué? En definitiva, el mercado no estaría sujeto a las reglas de oferta y demanda, en la medida que el Banco deberá ofrecer siempre bajos intereses, sin ajustes por la fluctuación del mercado.

Asimismo, los montos prestados serán bajos, pero con altos costos operativos. ¿Qué se necesitaría? Subsidio estatal, lo que a la larga crearía una situación de desequilibrio en el mercado. Todo esto junto a la falta de control que aumenta la morosidad de los microempresarios pues los intereses no van acorde a los riesgos que efectivamente generan a la banca.

Ahora bien, ¿el mercado de créditos de las PYMES es escaso? En este mercado existen nuevos actores como la banca especializada micro crédito, entidades de crédito de la pequeña y micro empresa (EDPYME), las cajas rurales y de crédito, las cajas rurales de ahorro y crédito (CRAC) y las cajas municipales de ahorro y crédito. Si bien tiene sus limitaciones en cuanto a la poca reducción de los intereses por lo costos operativos, este es un sector capacitable y que puede actuar en colaboración.

3. Alternativa distinta al Proyecto que mantengan la viabilidad financiera y solvencia económica

 Frente a las consecuencias negativas de que se apruebe el Proyecto, una primera alternativa de solución puede ser la incorporación de información cualitativa para la evaluación de créditos. Como segunda alternativa, el impulso de competidores a través nuevas formas de financiación como el crowfunding.

 Sobre la primer alternativa, en el actual sistema financiero solo el 13% de los créditos directos son a pequeñas y micro empresas, esto refiere a un alto riesgo que representa estas unidades de negocio para el sistema (SBS, 2016). En ese sentido, el Estado debe ejecutar programas de colaboración con el sector privado que permitan la incorporación de información cualitativa para la evaluación de créditos. (Ferraro et al, 2011, p. 185-186) Así, las tasas de interés podrán reflejar las ventajas para la sociedad de proyectos de los microempresarios, y no solo la posibilidad de los mismos de otorgar garantías para sus préstamos.

Sobre la segunda, una forma de asegurar acceso al crédito de este sector es a partir del crowfunding, es decir: “la financiación masiva donde un grupo de individuos interesados en que se lleve algún proyecto decide dar fondos, a través de una plataforma de Internet, para que se pueda realizar. En este concepto, se destaca la participación de tres actores: el promotor del proyecto, las personas que aportan fondos y el gestor de la plataforma tecnológica.” (Arteaga et al, 2016, p. 45)

*Asistente legal en temas corporativos de la Secretaría Técnica de la Comisión de Competencia de INDECOPI.

** Miembro de la Comisión de Investigación y Actualidad Jurídica de CDA. Estudiante de Derecho PUCP.

BIBLIOGRAFÍA

– Aragón Córdova, J., Fernández Luque, R., Quintero Díaz, E., & Zapata Yarlequé, Á. (2017). Planeamiento estratégico del Banco de la Nación.

– Arteaga, A., Mireylla, A., León Hoyos, R., Michilot, L., & Paucar, M. (2016). Crowdfunding como medio alternativo de financiamiento y su viabilidad aplicando el marketing digital en la región de Lima Metropolitana. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, Perú. Consultado en: http:// repositorioacademico.upc.edu.pe/upc/handle/10757/622184

– Ferraro, C. A., Goldstein, E., Zuleta, L. A., & Garrido, C. (2011). Eliminando barreras: El financiamiento a las pymes en América Latina. Naciones Unidas CEPAL

– INDECOPI (2010). Resolución 3134-2010/SC1-INDECOPI. Denunciante: Pollería el Rancho. Expediente 201-2008/CCD

– Mankiw, N. G. (2012). Principles of economics. Cengage Learning.

– Montoya, R. T. (2019). Dificultad para acceder al financiamiento por las PYMES en el Perú: sus repercusiones en la economía del país. Aporte Estudiantil, Vol 55.

– SBS (2016) Sistema Financiero Peruano Consultado en: https://intranet1.sbs.gob.pe/estadistica/financiera/2016/Junio/SF-0003-jn2016.PDF

– SBS (2020) Oficio N° 240004-2020 SBS dirigido a la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos reguladores del Congreso de la República del Perú.