Recientemente el Pleno del Tribunal Constitucional ha emitido la sentencia No. 855/2021 en el expediente No. 00305-2021-PA/TC, mediante la cual declaró fundada la demanda interpuesta por el Banco de Crédito del Perú S.A. (‘BCP’), por considerar que se había afectado su derecho fundamental al juez predeterminado por la ley al habérsele extendido los efectos de un convenio arbitral no obstante no encontrarse en ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 14 del Decreto Legislativo No. 1071 – Ley del Arbitraje (‘Ley de Arbitraje’).

En resumen, en el marco de un arbitraje, la demandante solicitó una medida cautelar de embargo en forma de retención sobre las cuentas bancarias de titularidad de la demandada en diversas entidades financieras, entre ellas, el BCP. El árbitro único no sólo concedió la medida cautelar, sino que, además, extendió los efectos del convenio arbitral “como parte no signataria” a las entidades bancarias señaladas por la demandante y decretó el apercibimiento de imposición de multa en caso de incumplimiento[1].

El BCP manifestó que no podría atender el mandato del árbitro único por no ser parte en el arbitraje; por lo que el árbitro único hizo efectivo el apercibimiento y le impuso una multa.

La situación narrada evidencia la confusión que tienen algunos árbitros con relación a los alcances de su “función jurisdiccional”.

Un tema bastante discutido: la naturaleza del arbitraje

Mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurídica del arbitraje: hay quienes señalan que tiene naturaleza jurisdiccional, hay quienes señalan que tiene naturaleza contractual y, finalmente hay quienes señalan que tiene naturaleza mixta.

Quienes defienden la teoría jurisdiccional consideran que la validez y eficacia del arbitraje deriva únicamente de las normas jurídicas que así lo señalan; mientras que quienes defienden la teoría contractual sostienen que el arbitraje nace de un contrato (el convenio arbitral) y, en ese sentido, las funciones que ejerce el árbitro las realiza dando cumplimiento a la voluntad de las partes expresada en dicho convenio.

Ambas teorías adolecen de defectos. No se puede decir que su naturaleza es puramente jurisdiccional porque, en primer lugar, sin la manifestación de voluntad de las partes no existiría arbitraje y, en segundo lugar, porque carece de, por lo menos, una de las facultades esenciales de la jurisdicción: la facultad de coerción, que es la facultad del juzgador de hacer cumplir sus decisiones, utilizando los medios necesarios a tal efecto. Tampoco se puede decir que su naturaleza es puramente contractual, pues es el ordenamiento jurídico el que otorga al laudo un reconocimiento especial, disponiendo, además de su vinculatoriedad frente a las partes, su imposibilidad de cuestionamiento, salvo casos excepcionales (referidos a temas de forma y nunca de fondo)[2].

La teoría mixta reconoce que es la autonomía de la voluntad de las partes la que da nacimiento al arbitraje (por lo que tiene elementos contractuales), pero que, gracias a su reconocimiento en el ordenamiento jurídico, es válido y eficaz (tiene elementos jurisdiccionales). Esta teoría reconoce al arbitraje como “un acuerdo de voluntades (un contrato) que tiene efectos jurisdiccionales” [3].

Los límites de las decisiones arbitrales

No es disputado que el arbitraje nace de un acuerdo de voluntades (el convenio arbitral), en virtud del cual las partes deciden quién resolverá las controversias que se originen con relación a otro negocio jurídico[4].

Y este acuerdo de voluntades es de obligatorio cumplimiento para las partes, según lo establecido en el artículo 1361 del Código Civil. Y, como no puede ser de otra manera, esa obligatoriedad sólo alcanza a quienes suscribieron el convenio arbitral, de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil, que recoge el principio de relatividad.

La única excepción es la de la parte no signataria, a que se refiere el artículo 14 de la Ley de Arbitraje, que establece que el convenio arbitral se extiende a quien haya tenido una “participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato” y a “quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos”.

En ese sentido, cuando las partes celebran un convenio arbitral, deciden, de manera voluntaria, renunciar a la jurisdicción de los jueces del Poder Judicial, para que sea un particular imparcial quien resuelva sus controversias. Esta renuncia sólo alcanza a las partes (y a la parte no signataria). No podría obligarse a un tercero, que no celebró el convenio arbitral, a renunciar al fuero judicial.

Tampoco el árbitro puede, respecto de un tercero, emitir ninguna orden y menos afectar alguno de sus derechos. El tercero nunca manifestó su voluntad para que sea un árbitro el que resuelva sus controversias, por tanto, no puede estar obligado a cumplir sus decisiones.

Las medidas cautelares y su ejecución

No cabe duda de que una medida cautelar es necesaria en los arbitrajes no sólo para garantizar la eficacia del laudo, sino para reforzar al arbitraje como instrumento de heterocomposición[5].

Si las partes deciden que sea un árbitro el que resuelva sus controversias, ello de ningún modo puede significar que renuncien a sus derechos de obtener una tutela efectiva[6]. Además, es contrario al fin buscado en el arbitraje (celeridad, especialización, entre otros), que se obligue a la parte a acudir, para efectos de obtener medidas cautelares, a la jurisdicción estatal.

Nuestra legislación ha reconocido la necesidad de que los árbitros concedan medidas cautelares[7] para garantizar la efectividad de la decisión final[8]. Sin embargo, tal reconocimiento contiene dos aspectos fundamentales[9]:

• En primer lugar, la orden sólo puede ser dirigida por el árbitro a una de las partes.  
• En segundo lugar, las órdenes que puede dar el árbitro deben estar referidas a un hacer o un dejar de hacer de las partes.

Y ello es así, porque, como se ha señalado anteriormente, el árbitro no puede emitir órdenes a un tercero, que no ha suscrito el convenio arbitral. El legislador decidió, teniendo en cuenta la naturaleza consensual del convenio arbitral, que las medidas cautelares sólo podían alcanzar a las partes, y éstas debían consistir en órdenes dirigidas a realizar o abstenerse de realizar actos cuyo cumplimiento única y exclusivamente dependan de las partes[10].

El legislador es consciente que las decisiones de los árbitros no pueden vincular a quienes no han celebrado el convenio arbitral. Por tal motivo, ha previsto la posibilidad de que los centros arbitrales celebren convenios con instituciones públicas y privadas, para facilitar la ejecución de las medidas cautelares[11].

Lamentablemente, como ha quedado demostrado con la STC No. 855/2021, muchos árbitros entienden que sí pueden ordenar a terceros (principalmente a entidades financieras) a realizar o abstenerse de realizar determinados actos; no obstante que:

• Las decisiones de los árbitros nunca pueden vincular a terceros. Sólo las partes que están vinculadas (en virtud del convenio arbitral) pueden recibir órdenes de los árbitros.
• La única manera de ordenar a un tercero que haga o deje de hacer determinado acto, es a través de una orden judicial.
• Precisamente por esa razón, es que la propia Ley de Arbitraje, establece que las medidas cautelares, que requieran de la intervención de un tercero, sean solicitadas a la autoridad judicial[12].

Muchos abogados y árbitros quieren asimilar al árbitro con el juez[13], no obstante que, como se señaló previamente, el árbitro no cuenta con todas las facultades propias de la jurisdicción estatal y, por tanto, sus órdenes están limitadas a las partes y a actos que dependan de ellas.

[1] Ver numeral 4 del Voto singular de la Dra. Ledesma.

[2] CANTUARIAS, Fernando y REPETTO, José Luis. La naturaleza jurídica del Arbitraje según el Tribunal Constitucional peruano: Riesgos en el camino. En Revista Forseti No. 1. Lima, Perú, 2014, p.99.

[3] Idem, p.99.

[4] Como señala Matheus, se trata de un “negocio jurídico impropio que no origina las consecuencias propias del contrato, sino más bien aquellas impropias de la resolución procesal de la controversia que constituye su objeto”. MATHEUS LÓPEZ, Carlos. El Convenio Arbitral en el Derecho Peruano. Revista Brasileira de Arbitragem, (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2004, Volume I Issue 04) pp. 85 – 99.

[5] Muñoz Sabaté considera que si no se permitiese a los árbitros otorgar medidas cautelares, se estaría tratando a quienes optaron por este mecanismo de solución de controversias como un ciudadano de segunda clase, al señalar: “De qué sirve otorgar un convenio arbitral, si en caso de futuro conflicto donde urjan ciertas cautelas previas, ocurre que en el gran almacén donde se expenden dichas cautelas hay apostado un centinela que me dice: «Vd. no tiene derecho a la justicia cautelar porque Vd. es un ciudadano de segunda»?”. MUÑOZ SABATÉ (1993). Embargo preventivo y proceso arbitral. Barcelona: Revista Jurídica de Catalunya, p. 199. 

[6] María Victoria Sánchez Pos señala que “[…] en este contexto, la necesidad y conveniencia de adoptar medidas cautelares para garantizar el cumplimiento del laudo no solo queda fuera de toda discusión, sino que se considera un derecho esencial de las partes enfrentadas⁽⁷⁾ .  Como en esta dirección señaló J.C. Fernández Rozas⁽⁸⁾, tanto el proceso jurisdiccional como el proceso arbitral deben contar con los mismos instrumentos para la protección del objeto de la controversia. El hecho de que los particulares elijan someter sus controversias a arbitraje no debe suponer ninguna renuncia a la tutela judicial efectiva”. SÁNCHEZ POS, M. Del juez al árbitro de emergencia. El impacto de la Ley Modelo en la progresiva atribución de la tutela cautelar a los árbitros en la legislación arbitral española y en otras legislaciones estatales. Arbitraje: Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, (© Kluwer Law International; IproLex 2018, Volume 11 Issue 2) pp. 403 – 442.

[7] Primero, en el Decreto Ley No. 25935, luego, con la Ley No. 26572, finalmente, con la vigente Ley de Arbitraje.

[8] Como dice Gary Born sostiene que “These provisional measures rest on a simple premise: in order for a dispute resolution process to function in a fair and effective manner, it is essential that a tribunal possess broad power to safeguard the parties’ rights and its own remedial authority during the pendency of the dispute resolution proceedings. Unless the tribunal is able to grant provisional measures, its ability to provide effective, final relief may be frustrated, one party may suffer grave damage, or the parties’ dispute may be unnecessarily exacerbated during the pendency of the dispute resolution process” (BORN, G. (2014). Chapter 17: Provisional Relief. International Commercial Arbitration (Second Edition), 2nd edition (Kluwer Law International), p. 2424.

[9] Ver artículo 47 de la Ley de Arbitraje.

[10] Salvo el caso de la anotación de demanda, en que se requiere, para su ejecución, de la participación de un tercero (el registrador), pero que ha sido expresamente regulado por el artículo 39.5 de la Ley de Arbitraje.

[11] La Segunda Disposición Complementaria de la Ley de Arbitraje dispone que “Las instituciones arbitrales podrán celebrar convenios de cooperación con instituciones públicas y privadas a efectos de facilitar la ejecución de medidas cautelares o de laudos a cargo de tribunales arbitrales en el marco de este Decreto Legislativo”.

[12] Véase el artículo 48.2. de la Ley de Arbitraje.

[13] Al respecto, LIMAS CALDERÓN, S. Los fantasmas que nos persiguen: Judicialización del arbitraje: ¿un problema latente o superado?”. Derecho y Sociedad, 46.