Mayra Aguirre / Ivana Domínguez
LAS LIMITACIONES EN EL REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES RELACIONADAS A LA LIBRE DISPONIBILIDAD DE INMUEBLES ARRENDADOS A FAVOR DEL ESTADO
A través de las contrataciones con el Estado, se busca maximizar el valor de los recursos públicos y promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados, de tal manera que, al efectuar las contrataciones de bienes, servicios u obras, las mismas se realicen de forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad.
Al respecto, en caso el Estado requiera disponer de un bien inmueble para el desarrollo de sus actividades, el mismo cuenta con la facultad para contratar el servicio de arrendamiento con un particular, teniendo en consideración que este último requiere contar con un Registro Nacional de Proveedores (“RNP”). No obstante, dicha persona natural o jurídica podrá ver limitado el ejercicio de su derecho a disponer sobre el inmueble de su propiedad, como por ejemplo en el caso en que el titular de la propiedad busque vender dicho inmueble o transferirlo a favor de un tercero.
A continuación, explicaremos en qué consiste la referida limitación.
- De los requisitos para obtener el Registro Nacional de Proveedores – RNP
De acuerdo con el Decreto Supremo N° 82-2019-EF, Texto Único Ordenado de la Ley No. 30225, Ley de Contrataciones del Estado (“LCE”), su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo No. 344-2018-EF (“RLCE”) y, la Directiva No. 001-2020-OSCE/CD, Procedimientos y Trámites ante el Registro Nacional de Proveedores, el RNP se define como la base de datos de los proveedores para la provisión de bienes, servicios, consultoría de obras y ejecución de obras que, mediante mecanismos de revisión, análisis y control soportados en el uso de tecnologías de información, se actualiza permanentemente.
La normativa de contrataciones del Estado establece que:
- Toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera puede inscribirse en el RNP
- Con el RNP se puede participar en procedimientos de selección de bienes, servicios, consultoría o ejecución de obras
- Para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista se requiere estar inscrito en el RNP
- La inscripción tiene una vigencia indeterminada sujeta a la actualización permanente de información.
Cabe precisar que, el RLCE establece tres (3) supuestos en los que no se requiere inscribirse como proveedor en el RNP, las cuales son: (i) las Entidades del Estado señaladas en el artículo 3 de la LCE[1], (ii) aquellos proveedores cuyas contrataciones sean por montos iguales o menores a una (1) UIT y, (iii) los patrimonios autónomos constituidos para celebrar contratos sobre bienes y servicios; tales como sociedad conyugal, sucesión indivisa, masa hereditaria, fondo de garantía, fondo de inversión, entre otros conforme a la ley de la materia. Respecto a este último supuesto de exclusión, es preciso señalar que éste fue recientemente incorporado por el Decreto Supremo No. 162-2021-EF[2]. Con ello, se ha logrado abrir la oportunidad para que entes privados sin personalidad jurídica puedan contratar con el Estado, sin necesidad de contar con un RNP; tal como es el caso de los fideicomisos.
- Del alquiler o arrendamiento de inmuebles al Estado
A efectos de que el Estado pueda arrendar un inmueble de titularidad de un privado, la normativa de contrataciones establece distintos procesos de selección.
Al respecto, uno de los procedimientos de selección regulados por el OSCE, es la contratación directa[3], mecanismo excepcional, mediante el cual se habilita a las entidades públicas a contratar directamente con un solo proveedor; siendo uno de estos supuestos excepcionales, el arrendamiento de inmuebles, establecidos en el literal j) del artículo 27 de la LCE[4].
Cabe precisar que, en los casos de contrataciones directas, al ser un único proveedor el que puede satisfacer la necesidad del Estado, corresponde a las Entidades Públicas realizar los sustentos técnicos y legales de justificación para la adquisición del inmueble; a efectos que, únicamente se considere al propietario como parte contratante del Estado, por lo que no involucra un proceso de selección.
Teniendo esto en consideración, son las Entidades Públicas quiénes deberán negociar activamente la adquisición del inmueble frente al propietario del mismo. En dicho caso, dicho propietario no se encuentra sujeto a un procedimiento de selección regular en el cual competiría con otros postores a efectos de otorgar una buena pro al postor más calificado. Asimismo, a fin de que pueda suscribirse el contrato de arrendamiento con el Estado, el propietario del inmueble requerirá contar con un RNP vigente.
- Las limitaciones para efectuar la cesión de posición contractual en contrataciones con el Estado
La suscripción de un contrato con el Estado está sujeta a algunas limitaciones respecto a la posibilidad de efectuar una cesión de posición contractual. En efecto, el artículo 37 de la LCE dispone que no procede la cesión de posición contractual del contratista, con excepción de los casos previstos en el RLCE. Así, el RLCE establece las siguientes excepciones para la cesión de posición contractual: (i) transferencia de propiedad de bienes que se encuentran arrendados a las entidades, (ii) cuando se produzcan fusiones, escisiones o, (iii) que exista norma legal que lo permita expresamente. En consecuencia, solo cuando la cesión de posición contractual del contratista a favor de un tercero responda a los casos listados previamente, será permitida.
Según opiniones técnico legales del OSCE[5], la prohibición hacia los contratistas tiene como fundamento el hecho de que tales personas – naturales o jurídicas- han sido seleccionadas a través de un procedimiento de selección competitivo considerando las mejores condiciones de calidad, oportunidad y precio, situación que podría verse afectada si se permitiera ceder las obligaciones y derechos[6] (asumidos en virtud del contrato con la Entidad) a un tercero ajeno a la relación contractual, respecto del cual -al no haber sido seleccionado a través del procedimiento de selección respectivo- no existe garantía de la idoneidad de la prestación pendiente de ejecución.
Conforme a lo antes mencionado, en un supuesto de arrendamiento de inmueble mediante el mecanismo de contratación directa; una vez suscrito el contrato, el propietario estaría habilitado a realizar la cesión de derechos y de posición contractual, pudiendo transferir la propiedad del inmueble a un tercero. Sin embargo, la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto requisitos ni formalidades específicas para que la cesión de posición contractual pueda aplicarse en un contrato suscrito bajo sus alcances, entendiéndose que su aplicación se encuentra regulada en el ámbito del Derecho Civil; por lo que, para aplicar dicha figura legal, resulta necesario recurrir a las disposiciones del Código Civil.
Sin perjuicio de lo antes señalado previamente, un requisito esencial para contratar con el Estado es contar con el RNP vigente. Es decir, independientemente del hecho que: (i) la contratación directa habilite a la Entidad Pública, a contratar directamente con un solo proveedor en el caso de arrendamientos o ventas de inmuebles, sin necesidad de realizar un proceso de seleccionar; (ii) la cesión de posición contractual esté habilitada excepcionalmente en el caso de venta de inmuebles arrendados; (iii) que no exista un procedimiento regulado por parte del OSCE para el desarrollo de la cesión de posición contractual y; (iv) que el RNP no debería implicar una barrera burocrática; el OSCE dispone que solo podrán contratar con el Estado, aquellas personas que cuenten con RNP; por lo que, en caso un contratista que cuente con un contrato de arrendamiento vigente con el Estado, desee vender el inmueble arrendado a un tercero, a efectos de que dicha transferencia se pueda efectuar, este tercero requerirá contar con un RNP vigente para poder constituirse como el nuevo arrendador del Estado.
Lo antes expuesto, evidencia un gran impedimento para aquellos contratistas que, al querer vender su bien inmueble a favor de un tercero; deban requerir que dicho tercero deba contar con un RNP vigente a fin de que puedan ceder su posición contractual en el contrato con el Estado a favor de este tercero. Consecuentemente, si bien las normas que regulan las actividades de contratación del Estado no establecen esta situación de manera específica, cualquier contratista que arriende un inmueble de su propiedad a favor del Estado, debe tener en cuenta las restricciones derivadas de la referida contratación.
En caso el actual propietario de un inmueble arrendado a favor del Estado no consiga que el tercero a quien se le transfiera la propiedad del inmueble obtenga un RNP, esto generará la imposibilidad de que efectúe la cesión de posición contractual a favor del nuevo propietario. Asimismo, ello implicará que el contrato suscrito con la Entidad quede resuelto. Esto podría conllevar a una infracción cuya sanción podría ser una multa de entre cinco (5%) al quince (15%) del valor del contrato y/o la inhabilitación temporal del RNP por un periodo de tres (3) a treinta y seis (36) meses, de conformidad con lo establecido en el literal f)[7] del artículo 50.1. de la LCE.
Consecuentemente, si bien las normas que regulan las actividades de contratación del Estado no establecen cómo se ejecutará la cesión de posición contractual en los contratos de arrendamiento a favor del Estado, cualquier contratista que arriende un inmueble de su propiedad a favor del Estado, debe tener en cuenta las restricciones derivadas de la referida contratación y las posibles consecuencias del incumplimiento de las condiciones contractuales.
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Referencias:
[1] La lista de entidades del Estado incluidas en el artículo 3 del LCE son las siguientes:
a) Los Ministerios y sus organismos públicos, programas y proyectos adscritos.
b) El Poder Legislativo, Poder Judicial y Organismos Constitucionalmente Autónomos.
c) Los Gobiernos Regionales y sus programas y proyectos adscritos.
d) Los Gobiernos Locales y sus programas y proyectos adscritos.
e) Las universidades públicas.
f) Juntas de Participación Social.
g) Las empresas del Estado pertenecientes a los tres niveles de gobierno.
h) Los fondos constituidos total o parcialmente con recursos públicos, sean de derecho público o privado
[2] Dicha incorporación se ha efectuado con el objetivo de introducir mejoras al régimen general de contratación pública a través de medidas que simplifiquen la toma de decisiones de los operadores respecto a la aplicación normativa.
[3] La contratación directa tiene como finalidad que una entidad contrate una prestación (bien, servicio u obra) con el objeto de asegurar el adecuado y oportuno alcance del interés público vinculado al cumplimiento de sus funciones maximizando el uso de los recursos públicos.
[4] LCE
Artículo 27. Contrataciones Directas
27.1 Excepcionalmente, las Entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor en los siguientes supuestos: (…) j)“Para la adquisición de bienes inmuebles existentes y para el arrendamiento de bienes inmuebles, pudiendo incluir en este ultimo supuestos el primer acondicionamiento realizado por el arrendador para asegurar el uso del predio, conforme lo que disponga el reglamento.”
[5] Opinión N° 037-2019/DTN, de fecha 14 de marzo de 2019
[6] El artículo 1437 del Código Civil establece que en la cesión de posición contractual «El cedente se aparta de sus derechos y obligaciones y unos y otros son asumidos por el cesionario desde el momento en que se celebre la cesión.(…)».
[7] LCE
“Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas.
50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas (…) cuando incurran en las siguientes infracciones:
(…)
f) Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, incluido el Acuerdo Marco, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral”
Autoras:
-Mayra Aguirre:
Egresada de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Actual asociada principal del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez abogados.
Se desempeña en el área de Derecho Regulatorio es responsable de asesoría en proyectos del sector eléctrico con experiencia en energías renovables.
Especialización en Arbitraje Internacional e Inversiones.
-Ivana Dominguez:
Egresa de la Universidad Nacional Mayor San Marcos.
Actual asociada del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez abogados.
Especializada en derecho administrativo, derecho regulatorio, contratación pública y gestión de proyectos de infraestructura.
