Sheyla Llacza[1]
Braylyn Paredes[2]
- Aspecto preliminar: fundamento de las contrataciones estatales
De manera preliminar, resulta necesario mencionar que el fundamento de las contrataciones estatales parte por establecer cuál es la naturaleza jurídica de los contratos públicos o administrativos. Sobre el mismo, se evidencia que la doctrina no es unánime respecto a este tema, pues aún persisten posiciones que defienden una teoría dualista de los contratos administrativos[3] frente a otro sector doctrinal que defiende una tesis unitaria[4]. Sin perjuicio de aquella discusión, no deja de ser cierto que los contratos que suscribe el Estado tienen como características diversos aspectos que no se evidencian en el ámbito de los contratos privados, a saber: la limitación a la libertad de las partes, la desigualdad jurídica entre las mismas, la mutabilidad de los contratos, entre otros.
Así, sin adentrarnos en la naturaleza jurídica de los contratos administrativos, debemos establecer que el fundamento de las contrataciones estatales en general -independientemente del régimen del cual se trate- parte de lo establecido en el artículo 76 de la Constitución Política del Perú de 1993 (en adelante, “la Constitución Política”), por medio del cual podemos identificar que existe una doble finalidad en las contrataciones estatales: (i) realizar un adecuado uso de los recursos públicos y (ii) satisfacer el interés público.
Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado a propósito de la Sentencia recaída en el Expediente N° 020-2003-EI/TC, en cuyos fundamentos 12 y 18 afirma que la función constitucional del artículo 76 consiste en garantizar que las contrataciones estatales se efectúen mediante un procedimiento específico que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, pues el objeto del mismo es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones efectuadas por el Estado. Así también, se establece que ningún mecanismo de adquisición será válido si no se respetan los principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario.
De la misma forma, autores como Huapaya han establecido que “el contrato público es todo acuerdo de voluntades, permitido por ley, en los que interviene una entidad de la Administración Pública, en el ejercicio de una función o cometido público-administrativo, acuerdo del cual surgen derechos y obligaciones para las partes contratantes” (2013, p.286), donde destaca que lo relevante se encuentra no solo en el aspecto subjetivo, es decir en la presencia de una entidad estatal, sino en “la causa-fin del contrato, que es el cumplimiento de una finalidad administrativa, predeterminada por norma” (2013, p.286).
Por ello, concordamos con dicho autor cuando establece que “cuando la Administración contrata, lo hace porque la ley se lo permite y sujeta a un régimen jurídico administrativo, el mismo que manda que el contrato se forme, suscriba y ejecute conforme a reglas diferentes a los sujetos privados. Por tanto, todos los contratos que se suscriben bajo este régimen son públicos o mejor dicho, sujetos a un régimen jurídico-público” (2013, p.287).
Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia dos (2) aspectos fundamentales: (i) el Estado suscribe contratos administrativos en tanto el ordenamiento jurídico administrativo se lo permite (principio de legalidad), lo cual demuestra que la Administración Pública no actúa por voluntariedad, sino en base al interés público subyacente; y, (ii) para suscribir dichos contratos, el Estado debe seguir un procedimiento específico, pues se encuentra en juego recursos públicos, a diferencia de los contratos privados donde no es necesario un procedimiento de selección y adjudicación.
2. Regulación de la resolución del contrato bajo la normativa de contrataciones del Estado
Teniendo en cuenta lo establecido en el apartado previo, y de cara a la regulación de la normativa de contrataciones del Estado, conformado por el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF (en adelante, “el TUO de la LCE”), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF (en adelante, “el Reglamento de la LCE”), estableceremos cómo se regula la resolución contractual y cuáles son sus principales causales.
De esa manera, es de observar que, conforme al artículo 36 del TUO de la LCE, se establecen tres (3) supuestos para que cualquiera de las partes pueda resolver el contrato: (i) por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del mismo, (ii) por incumplimiento de sus obligaciones, y (ii) por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las partes.
Es en el artículo 164 del Reglamento de la LCE en donde se especifica cuáles son las causales de resolución por incumplimiento del contrato, dentro de las cuales se encuentra el supuesto de “haber llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades en la ejecución de la prestación a su cargo”.
Así, de acuerdo con el artículo 161 del Reglamento de la LCE, el contrato establece las penalidades aplicables al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, las cuales pueden alcanzar un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.
En base a lo señalado, analizaremos en el siguiente apartado la posibilidad de que la Administración Pública no resuelva el contrato por superar el monto máximo de penalidades.
3. La posibilidad de que la Administración Pública no resuelva el contrato por superar el monto máximo de penalidades
Consideramos que la Administración Pública no se encuentra obligada a optar por resolver el contrato pese a que el contratista haya superado el diez por ciento (10%) del monto contractual por concepto de penalidades. Ello se sustenta en que la Administración Pública puede (i) realizar una evaluación costo-beneficio basado en el Principio de Eficacia y Eficiencia, y (ii) tomar decisiones discrecionales en aras del interés público, con el objetivo de mantener el vínculo contractual con el contratista.
Por un lado, el Principio de Eficacia y Eficiencia se define en el artículo 2 del TUO de la LCE como aquel principio que impone el deber a la autoridad administrativa de adoptar las decisiones en la ejecución contractual en base al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos para que tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de las personas, así como del interés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos.
Como se desprende de dicha definición realizada por el TUO de la LCE, el Principio de Eficacia y Eficiencia refleja los dos (2) fundamentos que se persiguen en las contrataciones públicas, las mismas que hicimos referencia en la primera parte del presente artículo. Pues, la finalidad de este principio es garantizar la satisfacción del interés público y realizar un uso adecuado de los recursos públicos.
En relación al segundo punto, debemos advertir que la discrecionalidad administrativa consiste en aquel instrumento a través del cual la Administración Pública ajusta su actuación con eficacia y ductilidad imprescindibles a las demandas que se les impone por la sociedad. Asimismo, se basa en que dicha actuación se deberá ejercer correctamente y en sometimiento de los límites jurídicos impuestos por el propio ordenamiento jurídico para no desembocar en la arbitrariedad (Sanchez Morón, 2011).
Así, autores como Cassagne establecen que “en el fenómeno de la discrecionalidad lo que existe es una libertad que le permite a la Administración elegir <entre actuar y no actuar>, (discrecionalidad de actuación) mientras que, en otros supuestos, se configura una libertad de opción que le permite elegir la solución entre varias alternativas igualmente justas (discrecionalidad de elección)” (2009, p. 91).
Ahora bien, la doctrina también ha procurado desarrollar los alcances que existen en las relaciones de los actos discrecionales y el cumplimiento o sometimiento permanente al principio de legalidad. Por ello, autores como Navarro, han señalado expresamente que “la discrecionalidad no puede entenderse independientemente del principio de legalidad; y cuando así se hace se convierte en un medio favorecedor de la corrupción y la injusticia, pues es en la potestad discrecional donde la ley se expresa como un límite relacionado con el fin, la competencia y el procedimiento” (2013, p. 202). En razón de ello, dicha autora precisa que el rasgo que caracteriza a un acto discrecional, en contraste con la arbitrariedad, es la motivación (Navarro, 2013, p. 202).
De esta manera, queda establecido que las decisiones y/o actuaciones de las Administraciones Públicas pueden ser discrecionales en la medida que se deja un rango de acción a favor de las entidades para ajustar su actuación a la conveniencia que la sociedad le exige; no obstante, esta actuación se encuentra estrechamente ligada al principio de legalidad, el cual es definido por nuestro ordenamiento jurídico como el respeto y concordancia de las actuaciones administrativas con lo dispuesto por la Constitución Política y las leyes. De ahí se deriva la idea de que las actuaciones o decisiones de las Administraciones Públicas no pueden ser arbitrarias en el sentido de no poseer justificación o motivación en el actuar de sus competencias.
A partir de lo anterior, consideramos que es correcto que, en la Opinión N° 191-2015/DTN del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, “OSCE”), se afirme que «si bien es cierto que en un supuesto específico, el contrato puede contar con un incumplimiento que amerite su resolución, dicho proceder podría resultar paradójicamente perjudicial para el Estado, contrario al principio de eficiencia e interés público involucrado”, por ello, el OSCE estableció que “compete exclusivamente a cada Entidad (como una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad) evaluar cada situación concreta y tomar la decisión más conveniente para el Estado y el interés público involucrado, previa evaluación de los costos que cada supuesto podría acarrear”.
Por lo mencionado, si bien el artículo 164 del Reglamento de la LCE prevé como una de las causales para la resolución del contrato, que el contratista supere el monto máximo de penalidades esto es, el diez por ciento (10%) del monto contractual; resulta legalmente posible que la Administración Pública opte por no resolverlo en aras del interés público bajo una evaluación de costo-beneficio basado en el Principio de Eficacia y Eficiencia, en tanto puede tomar decisiones discrecionales debidamente motivadas y justificadas.
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Bibliografía
Cassagne, J. (2009). La discrecionalidad administrativa. En Foro Jurídico Núm. 09. Recuperado de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/18518
Huapaya, R. (2013). Una propuesta de formulación de principios jurídicos de la fase de ejecución de los contratos públicos de concesión de servicios públicos y obras públicas de infraestructura. En Revista IUS ET VERITAS, N° 46, julio, pp. 284-329. Recuperado de: https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/11973
Navarro, M. (2013). Discrecionalidad administrativa. En Eunomía, Revista en Cultura de la Legalidad Nº 3, septiembre 2012 – febrero 2013, pp. 200-205.
Sanchez, M. (2011). Función, límites y control judicial de la discrecionalidad administrativa. En Ius Et Veritas Núm. 43, Revista de Derecho.
[1] Asociada del Área de Derecho Administrativo y Regulatorio del Estudio Rubio, Leguía y Normand, Máster en Derecho de los Sectores Regulados por la Universidad Carlos III de Madrid, con especialización en Derecho Administrativo por la Universidad ESAN, abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú – PUCP y con estudios en el Programa de Segunda Especialidad en Derecho Público y Buen Gobierno de la misma casa de estudios.
[2] Asociada del Área de Derecho Administrativo y Regulatorio del Estudio Rubio, Leguía y Normand. Bachillera en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú y miembro del Grupo de Investigación de Derecho Administrativo – GIDA de la misma casa de estudios.
[3] La teoría dualista pretende establecer una diferencia entre los contratos administrativos o públicos de los contratos privados, en tanto se persiguen fines distintos.
[4] La teoría unitaria propone considerar que los contratos se rigen por una sola regulación y dependerá de cada caso el verificar la preponderancia de uno (público) u otro (privado) para aplicar la regulación respectiva.
