Domingo Silva Cancino

Introducción

Como ya lo comentara en una nota anterior, con el arbitraje se establece un mecanismo heterocompositivo por el cual las partes (en donde uno de ellos puede ser, inclusive, una Entidad del Estado) recurren a un abogado con experiencia en la materia que rige las relaciones entre ambas. Asimismo, en dicho artículo, señalamos que en el curso de tales procesos, la demandada adopta conductas y prácticas que no se ajustan al deber de buena fe que debe existir entre las partes, no cumpliendo por ejemplo, con el deber de colaborar en el proceso, siendo una de las manifestaciones el colaborar cumpliendo con las órdenes emitidas por el Tribunal, pero también incumple con pagar los derechos adicionales liquidados para actuar en el proceso nuevas pruebas, sabiendo que su contraparte no cuenta ya con los recursos para cancelar el porcentaje de gastos y honorarios a su cargo, por diversas razones (sobre todo por la crisis económica producto de una pandemia), comprometiendo seriamente la posibilidad de actuar todas las pruebas ofrecidas por la demandante, así como las ofrecidas por su contraparte en una reconvención, dado que – lo más probable – es que el Tribunal Arbitral subrogue a la Demandante para que cubra los derechos totales al efecto, lo cual termina sucediendo y la Demandante no cuenta ya con los recursos para pagar no solo su parte de los derechos sino con los de la otra parte (renuente) con lo que las nuevas pretensiones no podrían ser incluidas para resolver el caso y se desestiman finalmente por falta de pago. 

Al final, sin la posibilidad de actuar éstas pruebas, la Demandante no logra revertir los argumentos presentados por la contraparte y pierde la mayor parte de sus pretensiones en el caso, lo que nos revela que en el arbitraje no solo hay que tener la razón, sino contar con los recursos suficientes para que el proceso se desarrolle a plenitud y, así, la parte Demandante pueda ver satisfecha su pretensión de justicia, y ello – en la realidad – nos lleva a la siguiente pregunta, ¿el arbitraje es solo para quienes tienen recursos?  

Third Party Funding y las particularidades de su intervención en los procesos arbitrales

La regulación del financiamiento de causas arbitrales por parte de terceros, aunque suena novedoso, no lo es tanto en realidad, dado que las primeras manifestaciones se remontan al champerty y maintenance anglosajones, en el que – en términos generales – establecía prohibiciones para recurrir a terceros ajenos al proceso para financiar el mismo, dado que se tenía la idea que este financiamiento generaba conflictos de intereses entre el tercero financiador y la parte, así como entre aquel y el árbitro designado, además de estimular la práctica de la usura (cobro de porcentajes considerados desmedidos respecto de lo que usualmente se estila en inversiones de cualquier tipo).  

¿Por qué la intervención de una tercera parte financiadora (TPF), que no tiene – supuestamente – expectativa en el resultado del proceso puede generar conflictos de interés entre las partes y con los árbitros? Muchos consideran que existen conflictos éticos involucrados, por cuanto los terceros financiadores evalúan los casos potenciales donde podrían intervenir, ya que para ellos es una inversión de dinero y existen factores que podrían impedir que la causa que ellos financian pueda tener un resultado favorable, con el riesgo de perder lo invertido. Es por ello que los terceros financiadores evalúan los factores relevantes detrás de cada caso potencial a ser financiado, por ejemplo la identidad de las partes, la naturaleza del conflicto, las pruebas de las pretensiones a ser presentadas en el proceso, la existencia y pertinencia de los títulos habilitantes para obtener un laudo favorable a las pretensiones de la parte financiada, cual es el patrimonio de la parte demandada, cuales son los derechos que ésta pudiera tener y que pudiera ser materia de subrogación por parte de la demandante, entre otras. 

Conociendo ello, el tercero financiador puede estar en posición no solo de determinar si la causa a financiar tiene posibilidades (no menores) de tener éxito en un proceso arbitral, sino incluso podría – dependiendo de los términos del acuerdo – intervenir en la determinación de la estrategia procesal a ser ejecutada por los abogados de la parte financiada. Y ello podría ser considerado como una influencia muy importante, y para algunos impropia, en el decurso del caso, dado que un tercero – que no es profesional en Derecho – es el que podría decidir cuáles serán las pretensiones, si éstas irán acumuladas, la naturaleza de las pruebas a presentar (documentales, testimoniales, inspecciones, peritajes), que personas van a ser consideradas como peritos, cuales como testigos y así varios elementos a ser tomados en cuenta.  Si es así, nos preguntamos, ¿las decisiones de las actuaciones en el proceso recaen o no en el(los) profesional(es) de Derecho elegidos para el caso o en quien provee los recursos financieros? 

Y si el tercero financiador puede decidir sobre aspectos de estrategia procesal, también podría confiar en un grupo reducido de árbitros a quienes elige para los casos, y ello podría suponer una acción reñida contra los estándares éticos a observarse por parte de los árbitros, por supuesta afectación a su imparcialidad e independencia. Pero las situaciones grises en las que se puede existir dudas respecto a la imparcialidad e independencia de los árbitros ya ha sido regulada por las reglas de la IBA, en la que con un ingenioso método de colores establecen en que situaciones un árbitro podría encontrarse en situaciones que generen dudas fundadas respecto a su imparcialidad e independencia. Pero estas situaciones se dan aun cuando no intervengan terceros financiadores, y ello se da por el éxito profesional de los propios árbitros, que son requeridos en más casos de su especialidad y llegará el momento en que tengan conflictos de intereses respecto a una (o ambas) parte(s) involucrada en un caso en particular. 

Entonces, en nuestra opinión, la presencia de los terceros financiadores debe ser regulada, a efectos que pueda estimularse su intervención por sus ventajas (proveer a las partes que tienen casos de potencial éxito pero sin recursos financieros para solventar los gastos del proceso), y evitar que su sola presencia sea vista como indicios de posible corrupción o de influencias indebidas por parte de terceros. Y la regulación debe incluir, entre otros aspectos, el de revelar la intervención de un tercero financiador a las partes y a los árbitros, pero solo respecto a ciertos datos del acuerdo entre la parte y el TPF, más no todos los aspectos del mismo, salvo que – y esta es una opinión a título personal – el acuerdo comprenda porcentajes a favor del TPF que excedan ciertos límites establecidos: así, por ejemplo, si el acuerdo contempla un porcentaje, a favor del TPF, del orden del 40%, o más, de lo ordenado pagar en el laudo a favor de la parte financiada, entonces el acuerdo de financiamiento debiera ser expuesto a todos los involucrados.

En el aspecto de la regulación, no todos los países ven con beneplácito la intervención de TPF en procesos arbitrales. En algunos países de Europa su intervención está prohibida, asimismo en algunos Estados americanos. En América Latina, en general, la intervención de los TPF no está prohibida, pero tampoco está regulada, por lo que existen oportunidades para que dicha intervención y actividad sea debidamente impulsada. Sin embargo, a la fecha, no existen visos que vaya a aparecer regulación en el Perú para los TPF, dado que es una actividad aún poco comprendida y de los cuales se tiene incertidumbre, recelos y temores, por sus posibles consecuencias, entendida como la posibilidad de recursos de anulación contra laudos por existir acuerdos de financiamiento no revelados por las partes. Sin embargo, consideramos que es muy importante regular la intervención de los terceros financiadores y, como en otros casos, se puede optar por vías alternas a la regulación estatal.

¿Regulación o autorregulación?

Como ha sucedido en otros casos en el país, determinadas actividades han sido autorreguladas, como el caso de la publicidad, como mecanismo de gobierno colectivo de un grupo de empresas o personas, actuando en conjunto, para regular la actividad de ellos mismos y de los que admitan la autoridad de aquel autoridad, con el propósito de asumir responsabilidad frente al público, estableciendo pautas de conducta mediante Códigos que complementan o incluso son más exigentes que las disposiciones legales que puedan existir (en muchos casos no existen), mediante Códigos de Ética.  De esta forma, es posible que los TPF sean normados con el objeto de evitar indeseadas consecuencias, producto sea de conflicto entre éstos y las partes, así como entre los árbitros elegidos por aquellos y las partes, o inclusive entre los árbitros y abogados con los terceros financiadores, en razón de divergencias respecto a estrategia procesal, o respecto a las condiciones en que el financiamiento se provee, que pueda dar lugar a que la intervención del TPF se cuestione en vía judicial con un recurso de anulación de laudo, por indebida o tardía revelación de la participación de estos financiadores en los procesos arbitrales.

Entonces son los propios actores, las empresas que actúan como terceros financiadores (TPF) los que, por cautelar la participación futura de éstos en procesos arbitrales no solo comerciales, sino en contratos en los cuales participe el Estado como parte, por cuanto en la normativa de contrataciones del Estado no existe disposición que prohíba o regule la participación de los TPF como financiadores de los arbitrajes que contratistas inicien frente al Estado. 

Consideramos que la intervención de terceros financiadores es algo que se debe promover, pero bajo normas de cumplimiento ético para evitar no solo comportamientos usurarios frente a las partes financiadas, sino para regular la participación de aquellos en dichos procesos, con diversos grados de implicación, desde una mera provisión de recursos, hasta su participación con el propósito de lograr ciertos objetivos, que no necesariamente sean económicos.

Referencias:

[1] SCHIAPPA-PIETRA & SILVA (2020), ¿Estrategia o mala fe? – Reflexiones sobre el indebido comportamiento de las partes en los arbitrajes en contrataciones del Estado, en: Revista Foro Jurídico Nº 18, Lima

[2] Las referencias son hechas sobre la base de diversos casos arbitrales, sin referirnos a ningún caso en particular, tomando en cuenta ciertos elementos de los mismos para construir un caso hipotético que recoja situaciones apreciadas en aquellos. Ello en cumplimiento del deber de confidencialidad que nos obliga a guardar reserva, en nuestra condición de abogados y árbitros.

[3] Al respecto, ROGERS, Catherine (2004), Ethics in International Arbitration, Oxford University Press

[4] En la ICC se ha elaborado normativa sobre comportamiento ético (1972), al respecto MELÉ, Domenec (1996), Códigos Internacionales de Conducta y Competitividad Global, IESE Universidad de Navarra, Documento de Investigación Nº 314.

[5] Salvo el caso de Brasil, por la regulación establecida por el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio Brasil Canadá (CAM-CCBC), en THEODULOZ, Santiago (2019), “Third Party Funding”: su relevancia e influencia actual en el mundo del arbitraje internacional, Revista de Derecho Nº 20

[6] A través del Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria (CONAR), que es una persona jurídica de derecho privado (Asociación Civil) y está conformada por la Asociación Nacional de Anunciantes (ANDA), la Sociedad Nacional de Radio y Televisión (SNRTV), la Asociación Peruana de Publicidad (APAP), además de gremios empresariales diversos.  Al respecto, ESPEJO, María (2017), La eficacia de la autorregulación publicitaria en el Perú como mecanismo alternativo, Tesis, Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho, Segunda Especialidad en Derecho de Protección al Consumidor 

[7] BLACK, Julia (2012), citada por ESPEJO, María (2017), Op. Cit.

[8] ARAMAYO, Abelardo, ¿Un mercado sin publicidad? El Derecho publicitario y su regulación en el Perú, INDECOPI, en: ESPEJO, María (2017), Op. Cit. 

[9] Es emblemático el caso de Philip Morris v. Uruguay, en donde el gobierno uruguayo recibió financiamiento de parte de la Fundación Bloomberg.

Bibliografía revisada

ALZA BARCO, Carlos (, Autorregulación. Apuntes conceptuales, Revista Derecho & Sociedad Nº 36

MELÉ, Domènec (1996), Códigos Internacionales de Conducta y Competitividad Global, IESE Universidad de Navarra, Documento de Investigación Nº 314.

ESPEJO ESPINAL, María (2017), La eficacia de la autorregulación publicitaria en el Perú como mecanismo alternativo, Tesis, Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho, Segunda Especialidad en Derecho de Protección al Consumidor 

FERNÁNDEZ MASIÁ, Enrique (2016), La financiación por terceros en el arbitraje internacional, Cuadernos de Derecho Trasnacional, Vol. 2 Nº 8, pp. 204-220

GARINO & PICARDO (2019), Acceso a la justicia, prácticas abusivas y el paraíso de los apostadores: Third Party Funding en la práctica arbitral internacional, Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo Nº 35

RÍOS PIZARRO, Carlos (2017), ¿Tres son multitud? Algunas notas sobre el Third Party Funding y su aplicación en los arbitrajes comerciales, Revista Ius et Veritas Nº 54

ROGERS, Catherine (2004), Ethics in International Arbitration, Oxford University Press

THEODULOZ, Santiago (2019), “Third Party Funding”: su relevancia e influencia actual en el mundo del arbitraje internacional, Revista de Derecho Nº 20