Es claro y evidente que para que dos partes o más sometan una controversia a solución mediante arbitraje es necesaria la existencia de un convenio arbitral suscrito por ellas (sin perjuicio de la existencia de la figura de extensión del convenio arbitral a terceros). En la mayor parte de los casos, los convenios arbitrales son redactados de acuerdo a cláusulas modelo de las distintas instituciones arbitrales, pero en otras oportunidades las partes se ponen creativas y, dentro de su creatividad, generan un convenio arbitral confuso, incongruente y muchas veces sin el contenido mínimo necesario.

Este no es un tema menor. El arbitraje depende de la existencia de una cláusula arbitral o convenio arbitral, y si dicha cláusula o convenio se encuentra redactada de una forma inadecuada, entonces podría pasar que ni siquiera se llegue a configurar el arbitraje como tal. A estas cláusulas confusas, contradictorias o simplemente vacías se les llama “cláusulas arbitrales patológicas”.

Este término fue inicialmente utilizado por Frédéric Eisemann conforme lo sostienen Fouchard, Gaullard y Goldman: “el término ‘cláusula patológica’ fue utilizado por primera vez en 1974 por Frédéric Eisemann, entonces Secretario General Honorario de la CCI. Se refiere a los acuerdos de arbitraje, en particular a las cláusulas de arbitraje, que contienen uno o varios defectos capaces de obstaculizar el buen desarrollo del arbitraje. Los acuerdos de arbitraje pueden ser patológicos por diversas razones”[1].

Entonces, desde un inicio, el término cláusula arbitral patológica se conceptualizó como aquella que contenía uno o varios defectos que podían obstaculizar el desarrollo del arbitraje (incluso con anterioridad a su inicio). Mientras el arbitraje se fue desenvolviendo mundialmente y ganando popularidad, se dieron, como era de esperarse, mayor cantidad de casos con cláusulas arbitrales patológicas, siendo los defectos más comunes (sin descartar otros):

• En algunas ocasiones, las cláusulas arbitrales “no especifican claramente a qué institución arbitral desean remitirse”[2].
• En otros casos, la cláusula arbitral “no es suficientemente clara en cuanto a la voluntad de las partes de someterse al arbitraje”[3] por contener diferencias en cuanto a ser un arbitraje institucional o ad hoc.
• Asimismo, existen oportunidades en donde se estructura un convenio arbitral sin indicar siquiera las reglas del arbitraje o la institución arbitral, llamadas “cláusulas en blanco”[4].
• También son consideradas patológicas aquellas cláusulas con determinación de un arbitraje facultativo y aquellas con determinación del arbitraje y la jurisdicción ordinaria (ambas) como métodos de solución de controversias alternativos[5].

Como se puede observar, la patología en un convenio arbitral parte de una redacción imprecisa que gatilla a su vez una falta de entendimiento o dudas en el intérprete. Estas dudas conllevan asimismo a una falta de claridad en cuanto a cómo proceder ante un conflicto o controversia entre las partes, toda vez que una cláusula arbitral para que sea clara, enteramente aplicable y eficaz necesita, como señaló Fréderic Eisemann[6]:

• Que el convenio arbitral produzca inequívocamente la obligación de las partes de someterse a arbitraje;
• Que el convenio evite la intervención de cortes judiciales;
• Que el convenio delegue expresamente la competencia al árbitro para dirimir sus controversias; y,
• Que el convenio sea favorable a la conducción idónea del procedimiento arbitral hasta la producción del laudo arbitral.

Claramente, los supuestos que hemos señalado más arriba como patológicos, limitan la comprensión de una cláusula arbitral y bloquean las inclusiones o el contenido que debe tener tal cláusula, como lo señalaba Fréderic Eisemann y hemos mencionado anteriormente.

Una patología en una cláusula arbitral se refiere comúnmente a la confusión en el entendimiento respecto a qué institución arbitral acudir ante la ocurrencia de una controversia. En algunas oportunidades (lamentablemente no pocas), los convenios arbitrales pretenden ser tan escuetos que incluso abrevian el nombre de instituciones arbitrales y dificultan su precisión, pero en otras oportunidades hacen mención a una “Corte Arbitral”, así, sin más detalle.

Por ejemplo, en el Caso CCI No. 19127 que versó sobre una controversia surgida entre dos socios de un joint venture (un socio francés y otro danés) producto de la falta de pago del último a favor del primero luego de que se haya ejecutado satisfactoriamente un contrato con el Estado de Senegal, hubo toda una confusión respecto al centro arbitral que debía dirimir la controversia toda vez que la cláusula arbitral disponía lo siguiente: “[E]n caso de disputa, los socios intentarán llegar a una solución amigable. Cuando y en caso se genere la necesidad, las Partes podrán acudir a la Corte de Arbitraje para resolver su disputa. En caso de disputa, las normas FIDIC prevalecerán”[7].

El Tribunal Arbitral en este caso decidió[8]:

“La cláusula arbitral es una cláusula arbitral patológica, ya que no menciona el lugar del arbitraje ni la institución a cargo del arbitraje. La interpretación de la cláusula, basada en su literalidad y en la subsecuente conducta de las Partes, conlleva a la conclusión de que las Partes no tuvieron una intención común de someter sus disputas bajo el Contrato a la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI.

En cualquier caso, las Partes revocaron el acuerdo arbitral sometiendo su disputa a las cortes estatales danesas. El hecho de que el Demandante haya cambiado luego su manera de pensar y unilateralmente sustrajo su demanda de las cortes estatales danesas, una vez la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI (…) aceptó que el caso debía proceder, no tiene relevancia”.

Como vemos, la cláusula arbitral sobre la cual versaba este Joint Venture era claramente escueta, sin mayor detalle, ni siquiera mencionaba las reglas arbitrales que regirían el proceso arbitral ni tampoco hacía mención del lugar donde se debía desarrollar el arbitraje. Claramente, tenemos aquí una clara muestra de una cláusula arbitral patológica.

Pues bien, para no darle más vueltas al asunto, la pregunta que surge entonces es ¿cómo se puede solucionar entonces el impase de tener una cláusula patológica? ¿quién decide cómo solucionar este problema? ¿existe solución o es que no se podrá siquiera llevar a cabo el arbitraje?

Que exista una patología en una cláusula arbitral no significa automáticamente que la cláusula debe ser declarada como nula o ineficaz. Deberá definirse e interpretarse las conductas de las partes durante la negociación del contrato, durante la ejecución del mismo, las comunicaciones cursadas entre ellas, e incluso cualquier acción posterior al inicio del arbitraje (como se ha visto para el Caso CCI No. 19127 al cual he hecho referencia anteriormente). En efecto, no puede dejarse de lado la interpretación de la cláusula y de la voluntad que las partes han tenido al momento de incluirla en su contrato o de suscribirla como convenio arbitral aparte.

En mi opinión y experiencia, considero que sería ideal que las partes, de forma previa a dar inicio a un mecanismo de solución para dirimir una controversia existente entre ellas, se pongan de acuerdo en el fuero, las reglas, la cantidad de árbitros, etc., que desean sean aplicables o sean parte del arbitraje. Sin embargo, en muchas oportunidades esto es prácticamente imposible. Ante tal imposibilidad, no siendo las partes quienes solucionen de buena fe y de común acuerdo la complejidad de una cláusula arbitral patológica deberá entonces a mi entender ser el propio Tribunal Arbitral quien lo decida, teniendo en cuenta el principio de Kompetenz-Kompetenz. No solo ello, sino que también se entiende que debería ser el Tribunal Arbitral quien interprete y califique la cláusula arbitral patológica en base al principio del favor arbitrum.

El primero, Kompetenz-Kompetenz, es un principio ampliamente conocido, que consiste en que será el propio Tribunal Arbitral quien decida sobre su propia competencia. En este caso, decidirá su competencia en base a la interpretación que le daría a la cláusula arbitral patológica.

El segundo, favor arbitrum, es un principio que consiste en que, si existe alguna duda respecto a la validez del convenio arbitral, todo se incline a continuar con el arbitraje, y ello en beneficio de las partes. Como sabemos, en cuanto a tiempo y costo lo más probable es que un proceso judicial sea bastante más largo, tedioso y costoso que un arbitraje; lo más beneficioso en todo caso sería que se siga el procedimiento arbitral, y si finalmente se requiere reclamar anulación por invalidez del convenio, entonces la parte que lo requiera acuda a un proceso judicial para una decisión al respecto.

Ello en cuanto a principios arbitrales aplicables, pero al ser el convenio arbitral un contrato, también le son aplicables principios y reglas civiles contractuales, que siempre son importantes y sirven como punto de apoyo para toda interpretación de un acto jurídico.

Para estos casos de cláusulas arbitrales patológicas también entran a tallar el principio de la buena fe (no puede considerarse como una conducta acorde a la buena fe que una de las partes haya acordado acudir a un arbitraje y que aquello se muestre de negociaciones o comunicaciones, y que finalmente rechace el mismo y acuda a la justicia ordinaria, por ejemplo); y, además, el principio de conservación de los actos jurídicos (las partes contratan o celebran un acto jurídico por algo y la idea es que dicho pacto se respete y mantenga).

Como vemos, salvo que la patología advertida de una cláusula arbitral sea tal que sea imposible siquiera entender que las partes se han sometido de forma definitiva al arbitraje para dirimir sus controversias, dicha patología es salvable por medio de la interpretación en base a principios arbitrales y civiles. Lamentablemente no existe una regla específica para solucionar un problema gatillado por una cláusula arbitral patológica, pero sí existen estos principios arbitrales y civiles que nos otorgan un panorama algo más claro de cómo proceder ante estas situaciones. La institución arbitral es elegida por las partes por ser más beneficiosa para ellas y es dicho entendimiento inicial el que debe salvarse para determinar, en caso así sea posible, que las controversias entre ellas deberán ser llevadas a arbitraje, y no ser sometidas a otro tipo de justicia, como la estatal u ordinaria.

[1]           Gaillard, Emmanuel; Savage, John; Fouchard, Philippe. (1999). Fouchard, Gaillard, Goldman on International commercial arbitration. Haia, Boston: Kluwer. Pp. 261-262.

[2]           González Arrocha, Katherine. (2008). El Arbitraje en América Latina: La Experiencia Reciente de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI. En: Soto Coáguila, Carlos, El Arbitraje en el Perú y el Mundo. Lima: Ediciones Magna. P. 689.

[3]           Ibidem.

[4]           Gaillard, Emmanuel; Savage, John; Fouchard, Philippe. (1999). Fouchard, Gaillard, Goldman on International commercial arbitration. Haia, Boston: Kluwer. Pp. 263-268.

[5]           Semanate Sierra, Michelle. (2019). Las cláusulas arbitrales patológicas y sus efectos en el arbitraje comercial internacional. Quito: Universidad Internacional de La Rioja.

[6]           Eisemann, Frédéric. (1974). ‘La Clause D’arbitrage Pathologique’. En Commercial Arbitration Essays in Memorian Eugenio Minoli, No. 129. Torino: UTET.

[7]           Van den Berg, Albert Jan. (2017). Joint venture partner (France) v. Joint venture partner (Denmark), Final Award, ICC Case No. 19127. En: Yearbook Commercial Arbitration 2017 – Volume XLII. Kluwer Law International. P. 265.

[8]           Ibidem. P. 276.