1. INTRODUCCION

En las últimas semanas la Administración Tributaria emitió dos informes referidos a la aplicación del Convenio para Evitar la Doble Tributación entre Perú y Chile (en adelante, el “CDI Perú-Chile”) en el escenario en que un fondo de inversión privado localizado en Chile obtiene rentas de fuente peruana¹; es así que, por la novedad que suponen al menos en nuestro país estos pronunciamientos, resulta importante revisar los argumentos que cita la autoridad para concluir que dicho vehículo de inversión no puede acogerse a los beneficios del tratado. 

2. PERSONA Y RESIDENCIA

En primer lugar, debemos referirnos al Artículo 1 de los convenios (los que siguen el Modelo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico – OCDE), el cual a la letra señala: “El presente Convenio se aplica a las personas residentes de uno o de ambos Estados Contratantes”. En esta disposición, dos términos son clave para descifrar el alcance subjetivo de estos tratados: “persona” y “residente”. En caso un vehículo de inversión, una entidad o cualquier sujeto encuadre como “persona” y sea “residente” en su país de ubicación, no habrá duda que el tratado será aplicable (al menos se habrá superado la exigencia personal para su aplicación).

En cuanto al término “persona”, regularmente son los propios convenios los que establecen una aproximación; por ejemplo, en el CDI Perú-Chile, se entiende como “persona”: “las personas naturales, las sociedades y cualquier otra agrupación de personas”². A su vez, el propio CDI Perú-Chile comprende como “sociedad” a “cualquier persona jurídica o cualquier entidad que se considere persona jurídica a efectos impositivos”³.

A decir de la doctrina, si un fondo de inversión es “persona”, en efecto, ello depende de la estructura legal que adopte en el país en donde se encuentre localizado, de ahí que, podría ser incluido como “agrupación de personas”, o como “sociedad” en tanto y en cuanto tenga presencia autónoma para fines fiscales; independientemente de su calidad legal o corporativa⁴. En cualquier caso, existe un entendimiento mayoritario que estos vehículos de inversión califican como persona y al menos, en este extremo, la discusión se encuentra medianamente superada.

Ahora bien, cuando evaluamos el segundo elemento: “residente”, debemos referirnos a la propia definición que los convenios desarrollan en el Artículo 4.1, el que señala como tal a: “(…)  toda persona que, en virtud de la legislación de ese Estado, esté sujeta a imposición en el mismo por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección, lugar de constitución o cualquier otro criterio de naturaleza análoga e incluye también al propio Estado y a cualquier subdivisión política o autoridad local. Sin embargo, esta expresión no incluye a las personas que estén sujetas a imposición en ese Estado exclusivamente por la renta que obtengan de fuentes situadas en el citado Estado, o por el patrimonio situado en el mismo”. (resaltado nuestro)

Pues bien, es aquí donde podemos encontrar diversas prácticas que finalmente influyen en la calificación de un vehículo de inversión como “sujeto a imposición” o no; pues es conocimiento general que los vehículos que están exonerados totalmente o que, según la legislación de ubicación, tengan un régimen de transparencia, no serán considerados “residentes” para fines de la aplicación del tratado (no están sujetos a imposición). Si un vehículo localizado en Chile no es sujeto del Impuesto a la Renta en su país o es una simple entidad instrumental que no determina impuesto y más bien, la carga tributaria es determinada por los participes o inversionistas, pues no sería considerado como “residente” y no podría invocar la aplicación de las cláusulas del convenio.

Sin embargo, hasta aquí no hemos advertido nada que no sea una práctica estándar básica en la lógica internacional; lo realmente interesante es brindar una solución en aquellas situaciones en que, dado que el vehículo en sí mismo no podrá reclamar los beneficios del tratado, ¿qué ocurre cuando los inversionistas o beneficiarios de la renta son sujetos domiciliados en la misma jurisdicción en la que se ubica el vehículo? Nótese que si el país desde donde se origina la renta (país fuente) no aplica las tasas reducidas del convenio (aplicando las tasas domésticas según su propia legislación) y el país donde se ubica el vehículo, en tanto entidad no residente para el convenio (sea porque no es sujeto gravable o es transparente), exigiese el pago del impuesto a la renta precisamente a los inversionistas o beneficiarios finales, sin derecho a invocar tasas reducidas en fuente, la doble imposición no se está atenuando y más bien la transacción deviene en altamente onerosa. ¿Qué hacer en esos escenarios?

3. LOS FONDOS DE INVERSION Y EL CASO DEL CDI CON CHILE

En los informes de la referencia, la SUNAT parte de una misma argumentación, esto es, que un fondo de inversión privado localizado en Chile no es “residente” para fines del convenio⁵. Se indica lo siguiente: “(…) que este no es considerado un contribuyente del impuesto a la renta en Chile, por lo que no reúne las condiciones para ser considerado residente en Chile para efectos del CDI al no encontrarse sujeto a imposición en dicho país. En tal sentido, los fondos de inversión y otros fondos de cualquier tipo organizados para operar en Chile de acuerdo a las leyes chilenas no se encuentran dentro del ámbito de aplicación del CDI, no siéndoles aplicables las reglas de distribución de potestades tributarias establecidas en dicho convenio”⁶ (resaltado nuestro)

Al respecto, consideramos que un entendimiento más elaborado exigiría revisar brevemente lo que indica la OCDE en el caso de entidades transparentes, debiendo remitirnos a dos documentos, el primero de ellos es el “Reporte sobre Vehículos Colectivos de Inversión”⁷ del año 2010 y el segundo es el “Reporte sobre Partnerships” del año 1999⁸, documentos emitidos por la OCDE cuyas principales ideas fueron incluidas en los comentarios al Modelo OCDE y que, sin duda, sirven como una fuente de información al momento de comprender el alcance y aplicación de los convenios a este tipo de estructuras.

Ambos documentos, sin duda, coinciden en que, cuando los inversionistas y/o participantes del vehículo (en este caso, un fondo de inversión privado) se encuentran domiciliados en la misma jurisdicción de ubicación del vehículo, los beneficios del CDI deben ser aplicados a dichos beneficiarios, de tal manera que el objeto del tratado se cumpla, el cual es evitar y/o atenuar el impacto que la doble tributación genera. Dichos documentos incluso señalan que, si los inversionistas y/o participantes del vehículo se encuentran domiciliados en una jurisdicción distinta a la del vehículo, y esta jurisdicción de los inversionistas tiene celebrado un tratado con el país desde donde se origina la renta, el convenio aplicable es el firmado entre el país de estos (la jurisdicción del inversionista) y el país fuente.

Cabe insistir en que las ideas recogidas en estos reportes fueron incorporadas en los Comentarios al Modelo OCDE, los que constituyen, desde la perspectiva de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados⁹, un medio de interpretación complementario¹⁰, y en tal rol, no pueden dejar de consultarse para brindar soluciones consistentes con el objeto y fin de los convenios. Más aún, jurisprudencia internacional ha seguido esta línea de entendimiento, a partir de otorgarle un sentido más apropiado al término “residente”, caso que ocurrió en Canadá, en “TD Securities (USA) LLC v The Queen (2010)” o en India en “ING Emerging Market Equity Funds (INGEMEF) v Deputy Commissioner of Income Tax (2019)”. En estos casos, si bien las entidades eran transparentes o no gozaban de la calidad de “contribuyentes” en sus países de ubicación, la justicia resolvió brindándoles la oportunidad de reclamar la aplicación del convenio pues sus inversionistas o partícipes sí eran residentes en el mismo país y por tanto ellos eran “sujetos a imposición” en los términos y exigencia del tratado. No se trata sino de un entendimiento del término “residente” de la entidad (en este caso, vehículo de inversión) a partir de la condición de residente de sus miembros, lo que redunda en el cumplimiento del objetivo del tratado.

No está por demás advertir que, si bien el hecho que una disposición expresa en esta línea de entendimiento ha sido (recién) recogida en el Artículo 1.2 del Modelo OCDE 2017, y antes sólo estaba la referencia en los Comentarios al Modelo OCDE, podría dar lugar a una conclusión distinta a la que aquí propugnamos, consideramos que el peso argumentativo de los Comentarios así como la corriente internacional en esta materia, nos brinda posiciones importantes en consecuencia a los reportes sobre partnerships y vehículos de inversión colectivos. 

Finalmente, aun cuando nuestra referencia para estas breves líneas ha sido el CDI Perú-Chile, sin duda que las ideas expuestas resultan aplicables a los otros convenios que el Perú ha firmado hasta el día de hoy y que se encuentran vigentes.

4. COMENTARIOS FINALES

Los informes emitidos por SUNAT son meritorios en tanto esta autoridad empieza a pronunciarse sobre cuestiones importantes en materia de tributación internacional; sin embargo, el análisis se queda parcialmente terminado, pues no se pronuncia sobre los diversos escenarios posibles de aplicación subjetiva del convenio aún cuando la entidad o vehículo receptor no es “residente” para fines del tratado; aún en este escenario, y bajo un entendimiento integral de los instrumentos de interpretación así como de la jurisprudencia internacional gravitante en este punto, si los inversionistas o partícipes son residentes en el país de localización del vehículo, dichos sujetos tendrán el amparo legal para reclamar que el  país de fuente (en este caso, Perú) aplique las tasas reducidas del tipo de renta de que se trate.

Referencias:

1. Nos referimos a los Informes No. 137-2020/SUNAT y 143-2020/SUNAT publicados en la página web de SUNAT el 16 de febrero y el 5 de febrero de 2020, respectivamente
2. Artículo 3.1.d del CDI Perú-Chile.
3. Artículo 3.1.e del CDI Perú-Chile.
4. PALLESI, Niccolo. “Application of Tax Treaties to Investment Funds”. En: Revista Colombiana de Derecho Internacional. Número 9. Mayo, 2007. Bogotá. Pág. 125.
5. De acuerdo a la legislación chilena citada por los informes, los fondos de inversión privados no son contribuyentes del Impuesto a la Renta empresarial en dicho país.
6.  Informe No. 143-2020/SUNAT, el cual cita el Informe No. 0040-2020-EF/61.04 de la Dirección General de Política de Ingresos Públicos del Ministerio de Economía y Finanzas.
7. Reporte titulado “The Granting of Treaty Benefits with respect to the Income of Collective Investment Vehicles” del año 2010.
8. Reporte titulado “The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships” del año 1999.
9. La fecha de entrada en vigencia para el Perú de este instrumento es el 14 de octubre de 2000.
10. En las Jornadas Nacionales de Tributación de la Asociación Fiscal Internacional (2008) se concluyó que para el Perú los Comentarios al Modelo OCDE constituyen “medios de interpretación complementarios” conforme al Artículo 32 de la Convención de Viena.