1. INTRODUCCIÓN 

Recientemente han tenido lugar dos hechos importantes para el Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada (SNPIP) en nuestro país: el Tribunal Constitucional del Perú declaró la inconstitucionalidad de la Ley N° 31018, Ley que dispone la suspensión del cobro de peajes a nivel nacional durante el estado de emergencia por la COVID-19[1]; y, la publicación de los “Lineamientos para la respuesta del Estado frente a los potenciales impactos generados por la pandemia del Covid-19 en proyectos de Asociación Público Privada”, aprobados mediante Resolución Directoral N° 003-2020-EF/68.01[2].

La relevancia de los eventos antes mencionados radica en que, si bien el primero ha sido resultado de una acción de inconstitucionalidad promovida contra una ley emitida por el Poder Legislativo; y, el segundo es un instrumento normativo elaborado por el Poder Ejecutivo- a través del Ministerio de Economía y Finanzas- ambos tienen por común denominador ser la manifestación de una posición clara y contundente del Estado peruano que reitera el respeto irrestricto al marco jurídico vigente y a los contratos suscritos, específicamente aquellos desarrollados bajo la modalidad de Asociación Público Privada (APP), en observancia del régimen económico que consagra nuestra Constitución Política y la normativa de APP[3].

Lo antes indicado amerita que le dediquemos un espacio de reflexión puesto que, el actual contexto de emergencia nacional no puede ser una excusa para desconocer los principios sobre los cuales se sostiene el marco de protección y garantías de la promoción de la inversión privada en nuestro país; sino que, por el contrario, debe ser la piedra angular que conduzca las decisiones de Estado, desde sus diferentes posiciones y manifestaciones, para promover la necesaria reactivación económica del Perú.

Bajo lo antes mencionado, el presente artículo tiene por objeto brindar una aproximación a los recientes Lineamientos, señalando para ello, previamente, los principios de intangibilidad de los contratos y la libertad contractual consagrados a nivel constitucional, reiterados en la Sentencia recaída en el Expediente N° 006-2020-PI, sobre el caso de la ley que suspende el cobro de peajes.

2.EL RÉGIMEN ECONÓMICO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y LA INTANGIBILIDAD DE LOS CONTRATOS: LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N° 31018

 a) Sobre la economía social de mercado

Como punto de partida, es importante mencionar que la Constitución Política es la norma suprema que rige un Estado y establece el ordenamiento jurídico de la sociedad. Esta norma se inspira en la garantía de los derechos fundamentales reconocidos a los ciudadanos y los principios jurídicos rectores a los que se someten, respectivamente, todos los actores de la sociedad, pero particularmente el Estado (Kresalja y Ochoa,1999). En este sentido, ninguna actuación del poder político podrá ignorar los principios jurídicos contemplados en la Constitución, ya que, de lo contrario, será considerada ilegítima y que viola el texto constitucional.

Siendo ello así, la Constitución Política del Perú de 1993 consagra el modelo de economía social de mercado, el cual comprende aquel sistema en el cual tanto los particulares como el Estado asumen deberes específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallos del mercado, y la actuación de los particulares[4]. En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social[5].

De este modo, cabe señalar que, en virtud del sistema de economía social de mercado, podemos encontrar sus bases en dos componentes básicos: la libertad contractual y la propiedad. Siendo ello así, en materia económica, el sistema legal debe procurar la plena vigencia de estas libertades patrimoniales, “las cuales sólo pueden ser afectadas por valores superiores, y no para planificar resultados económicos circunstanciales” (Expediente N° 0048-2004-PIITC, Caso José Miguel Morales Dasso y más de 5000 ciudadanos).

b) Sobre la intangibilidad de los contratos y la seguridad jurídica en el marco normativo peruano:

El marco normativo vigente, especialmente la Constitución Política del Perú, está diseñado para proteger la propiedad privada en general y para promover la inversión privada sin discriminación.

Específicamente, se ha recogido en su artículo 62, el denominado principio de intangibilidad de los contratos y la libertad contractual, con lo cual garantiza la intangibilidad de los contratos, vinculado a la seguridad jurídica que debe brindar el ordenamiento jurídico a todos los ciudadanos. Este criterio ha sido manifestado por el supremo intérprete de la Constitución en diversos pronunciamientos[6].

Al respecto, el Tribunal Constitucional, a través de la Sentencia recaída en el expediente N° 006-2012-PI/TC, ha precisado en el fundamento N° 27, la interpretación del artículo 62 de la Constitución Política y su vinculación con el derecho de libertad de contratar, como una garantía frente a la intervención del Estado, señalando lo siguiente:

“(…) es necesario interpretar la parte pertinente del artículo 62 de la Constitución desde una perspectiva teleológica (…) esta tiene por finalidad garantizar la eficacia del derecho a la libertad contractual dentro de los límites establecidos por la ley. En efecto, el ordenamiento jurídico reconoce a las personas un amplio margen de libertad para realizar pactos que constituyan ley entre las partes. Si el Estado interviniera las relaciones contractuales modificando sus términos a través de disposiciones normativas de carácter general —como efectivamente ocurrió en el Perú en décadas pasadas—, la libertad contractual podría quedar disminuida o, inclusive, vaciada por completo de contenido (…)”.

(Subrayado agregado).

 c) Sobre la declaración de Inconstitucionalidad de la Ley N° 31018

Los criterios reseñados en el apartado anterior han sido reiterados por el Tribunal Constitucional en la reciente sentencia recaída en el Expediente N° 0006-2020-PI del 25 de agosto de 2020. En dicho pronunciamiento, el pleno del tribunal declaró por unanimidad fundada la demanda presentada por el Poder Ejecutivo contra la Ley N° 31018, aprobada por el Congreso de la República, que suspende el cobro de peajes durante la emergencia sanitaria por el COVID-19.

El Tribunal Constitucional declaró inconstitucional la citada Ley por vulnerar el artículo 62 de la Constitución Política y la libertad de contratar, al suspender los contratos pactados entre las partes en lo referido al cobro de peajes y disponer la prohibición de que dicha suspensión cause o genere derecho compensatorio alguno a favor de los concesionarios. En efecto, los principales fundamentos señalan que:

• La Ley N° 31018 vulnera el artículo 62 de la Constitución, en la medida que dicha ley viola la libertad contractual, al suspender el contenido contractual pactado por las partes relativo al cobro de peajes, pese a que los vehículos usan las carreteras concesionadas y lo han realizado aun en los momentos más estrictos del estado de emergencia por la pandemia del COVID-19 (Fundamento 86).

• La ley impugnada es, en realidad, un beneficio económico otorgado a las actividades de transporte, consistente en eximirlas del pago de peaje. Sin embargo, al conceder tal beneficio, la ley viola el mandato del artículo 62 de la Constitución, conforme al cual los términos contractuales no se pueden modificar por leyes u otras disposiciones de cualquier clase (Fundamento 87).

• A ello se debe sumar que la ley impugnada infringe también la Constitución al prohibir la compensación correspondiente al concesionario por la afectación causada, desconociendo los derechos, las obligaciones y los mecanismos de compensación estipulados en los contratos de concesión (Fundamento 88).

• La Ley N° 31018 interviene en contratos de concesión que son contratos-ley. Así, desacata el mandato del segundo párrafo del artículo 62 de la Constitución, según el cual estos “no pueden ser modificados legislativamente” (Fundamento 89).

• En consecuencia, la ley cuestionada no solo vulnera las garantías contractuales de los concesionarios, actuando de modo expresamente prohibido por el artículo 62 de la Constitución, sino que también afectaría la continuidad de los servicios vinculados al mantenimiento y desarrollo de la infraestructura vial, en perjuicio de los usuarios del servicio (Fundamento 90).

A lo señalado, consideramos importante manifestar que, si bien el pronunciamiento del Tribunal Constitucional ha reafirmado el mandato constitucional del artículo 62 sobre la libertad contractual y la intangibilidad de los contratos, conforme al cual está proscrita la modificación de los términos contractuales a través de normas legales u otras disposiciones de cualquier clase, reconociendo que para ello se requiere necesariamente de la voluntad de las partes; este debe ser comprendido y conciliado con el régimen particular de los contratos públicos, de los cuales forman parte los contratos de APP.

Ello en razón a que, de adoptarse una postura absoluta en virtud de los principios señalados, ello nos lleva a las siguientes interrogantes: ¿los contratos de concesión son completamente “inmunes” o podrían ser considerados “islas jurídicas” en virtud de los contratos-ley? ¿cómo se entienden los denominados riesgos normativos o de cambio en las leyes en este contexto? Para estos efectos, procederemos a realizar algunas precisiones breves en la siguiente sección:

III. SOBRE EL RÉGIMEN PARTICULAR DE LOS CONTRATOS DE APP: EL EQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO Y EL RIESGO DE CAMBIO NORMATIVO

En primer lugar, es necesario precisar que coincidimos con la idea de considerar superada, al menos para el caso de las APP, la doctrina que diferencia entre contratos administrativos y contratos privados de la administración^[7]; así como la discusión sobre la existencia de potestades o cláusulas exorbitantes (Huapaya, 2013, p.293), para asumir la noción de un único régimen exorbitante aplicable a esta modalidad de contratación, independientemente de si proviene de la ley o el respectivo contrato.

Por ello, tratándose las APP de contratos públicos, el Estado se reserva las denominadas “potestades exorbitantes”, las mismas que incluyen prerrogativas como la resolución por interés general, supervisión, vigilancia y control, decisión ejecutoria, interpretación unilateral o sanción (Baca, 2014). Es por esta razón que, a efectos de establecer un sistema de contrapesos idóneo entre la entidad pública titular del proyecto y el inversionista, la propia normativa vigente ha desarrollado mecanismos para garantizar la seguridad jurídica y brindar una adecuada protección a las inversiones que se realicen en el país.

De este modo, se faculta al Estado a estabilizar ciertos regímenes jurídicos mediante contratos-ley y otorgar garantías y establecer seguridades respecto a los compromisos asumidos por este. En línea con ello, el artículo 25 del Decreto Legislativo N° 1362 recoge la facultad del Estado de otorgar seguridades y garantías, así como estabilidad jurídica a los inversionistas que suscriben contratos de concesión bajo la modalidad de APP con el Estado peruano, a efectos de proteger sus inversiones.

Sin perjuicio de lo señalado, en la ejecución de los contratos de APP, debemos considerar que, los inversionistas o concesionarios se comprometen a dirigir sus actuaciones con observancia de lo dispuesto por la ley o disposiciones aplicables, así como por las condiciones pactadas en la suscripción del respectivo contrato. Asimismo, en nuestro ordenamiento jurídico, como regla general “no existen islas jurídicas” (Sergio Salinas, 2016, p. 336), es decir, no pueden configurarse regímenes jurídicos inmutables en el tiempo; a menos que nos encontremos frente a un régimen de promoción de la inversión privada particular, como el régimen de estabilidad jurídica^[8], pero incluso en este supuesto, la estabilización abarca un espectro acotado de normas, tales como la normativa en materia tributaria, laboral, entre otros. En ese sentido, en principio, todas las inversiones se rigen por la normativa vigente.

Ello es reafirmado por la práctica habitual en los contratos de APP, la cual se ha caracterizado por incluir cláusulas referidas a la sujeción a las “Leyes y disposiciones aplicables”^[9]. Por otro lado, es relevante tener en cuenta que, el Estado no puede renunciar a su potestad regulatoria, en la medida que el marco legal siempre podrá ser modificado por los poderes dotados de capacidad legislativa (Danós, 2013, p.262).

Bajo estas premisas, durante la vigencia de un contrato de APP, caracterizado por conllevar un plazo prologado de ejecución, la posibilidad de que se produzcan cambios en la legislación que no fueron considerados al inicio de la relación contractual se torna bastante considerable. Estos cambios podrían significar que la ejecución del contrato resulte siendo más costosa que en sus términos originales, ya que el concesionario deberá implementar dichos cambios normativos en sus actividades, pudiendo generarle un impacto en el nivel de ingresos o costos del proyecto.

Sumado a ello, al ser un contrato y, por ende, un acuerdo de partes para el desarrollo de infraestructura pública y/o servicios públicos a largo plazo, los inversionistas privados asumen riesgos del proyecto bajo determinadas reglas contractuales, siendo que su eventual materialización e impacto se internaliza en su respectiva oferta técnica y económica; así como bajo el principio de equilibrio económico financiero del contrato, el cual se debe mantener a lo largo de su vigencia.

De este modo, los contratos de APP se sujetan a un régimen de estabilidad jurídica y contienen cláusulas de equilibrio económico financiero, en virtud de las cuales, en caso los actos normativos o cambios en las leyes, afectaran el equilibrio económico de los contratos, se procederá a restablecer el equilibrio alterado mediante las compensaciones correspondientes. Es decir, frente a la materialización del denominado riesgo normativo o regulatorio, definidos por el Banco Mundial (WB, 2017, p.155) como “el riesgo de que un cambio en la ley general o en las normas afecte al proyecto de forma negativa”[10], la parte afectada podrá recurrir al mecanismo de mitigación comprendido por el restablecimiento del Equilibrio Económico Financiero en el respectivo contrato.

En consecuencia, si bien los contratos de APP –al ser Contratos Públicos- involucran el reconocimiento de potestades exorbitantes a favor del Estado, su ejercicio debe armonizarse con las garantías de estabilización de las leyes, los conceptos de equilibrio económico financiero (restablecimiento del equilibrio) y adecuada asignación de riesgos, bajo los límites establecidos en el propio contrato.

Bajo esta concepción, el Estado no se despoja de su potestad normativa, sino que, en armonía con las disposiciones contractuales pactadas por las partes, reconoce el posible impacto que tienen estas medidas legislativas en los respectivos contratos, dando lugar en dichos casos, a la aplicación del principio de equilibrio económico financiero mediante los mecanismos de compensación respectivos que se regulen en cada caso concreto.

IV. LOS LINEAMIENTOS PARA LA RESPUESTA DEL ESTADO FRENTE A LOS POTENCIALES IMPACTOS GENERADOS POR COVID-19 EN LOS PROYECTOS DE APP

Con base en lo antes expuesto, el impacto de las medidas adoptadas en la lucha contra la pandemia desde que el gobierno decretó el Estado de Emergencia Sanitaria a nivel nacional, mediante el Decreto Supremo Nº 008-2020-SA^[11] y, posteriormente, realizó la declaración de Emergencia Nacional a través del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM^[12], han impactado diversos ámbitos de la economía, no siendo la excepción los proyectos de APP de ámbito nacional. Tal es así que, algunos inversionistas a cargo de este tipo de proyectos han manifestado su preocupación por el posible efecto negativo que se habría generado en el desarrollo de sus operaciones, su sostenibilidad y la continuidad en la provisión de los servicios públicos involucrados.

A modo de ejemplo, una medida como el cierre de fronteras, podría tener impacto en las operaciones de un terminal aeroportuario, dado que suspende el transporte internacional de pasajeros; del mismo modo, el establecimiento de una medida de aislamiento social podría impactar en la recaudación de tarifas de una vía concesionada al disminuir la cantidad de personas que transiten por dicha vía (sin que ello implique la modificación o desconocimiento de los términos contractuales).

Sobre el particular, cabe precisar que se han manifestado posturas que van desde proponer de manera absoluta el carácter “disponible” de los derechos y obligaciones contenidos en estos contratos, hasta aquellas que defienden de manera indubitable la potestad del Estado para modificar unilateralmente esos mismos contratos, basándose únicamente en el interés público y sin la obligación de compensar; enfrentándose a la necesidad de definir de manera conjunta cuál es el tratamiento jurídico idóneo para abordar la situación descrita.

Sumado a ello, no sería posible definir un supuesto único bajo el cual se abordarían los impactos generados por el COVID-19, en la medida que, los contratos de APP reconocen mecanismos diversos que podrían adaptarse a estos casos tales como: la declaratoria de evento de fuerza mayor o caso fortuito que habilite la suspensión para el cumplimiento de las obligaciones, el restablecimiento del equilibrio económico financiero por cambios normativos a través del pago de compensaciones, incluso, aquellos considerados ante eventos calificados como de crisis o emergencia sanitaria, que pueden ser alternativos o complementarios entre sí. Es por ello que, frente a escenarios tan disímiles, resulta necesario que el análisis se realice caso por caso.

Frente a dicha problemática, mediante la Resolución N° Directoral N° 003-2020-EF/68.01, el Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la Dirección General de Política de Promoción de la Inversión Privada (DGPPIP), ha publicado los “Lineamientos para la respuesta del Estado frente a los potenciales impactos generados por la pandemia del Covid-19 en proyectos de Asociación Público Privada” (en adelante, los Lineamientos), cuyo origen parte de la necesidad de realizar una identificación de las cláusulas contractuales aplicables en los contratos suscritos por el Estado peruano para el desarrollo de proyectos de APP vigentes, con el fin de analizar la ruta más adecuada a seguir, considerando las particularidades de cada contrato frente la ocurrencia de un evento específico capaz de generar impactos en el desarrollo de un proyecto de APP.

Para ello, los Lineamientos señalan que este instrumento tiene por objeto contar con líneas de trabajo claras que permitan a las entidades públicas integrantes del SNPIP, trabajar de manera articulada, con la finalidad de lograr respuestas ágiles y consistentes con la no afectación en la provisión de los servicios públicos, dentro del marco normativo vigente y las disposiciones de cada contrato de APP. Así, se busca mitigar los eventuales impactos negativos derivados de la ocurrencia de la pandemia sobre las operaciones vinculadas a los contratos de APP vigentes, manteniendo la distribución de riesgos del contrato originalmente establecida.

En ese sentido, los Lineamientos establecen tres líneas de análisis o premisas a partir de las cuales se realizarán las evaluaciones correspondientes:

a) Primacía del contrato de Concesión:

 Los Lineamientos parten de la premisa de que las presuntas afectaciones sobre el normal desenvolvimiento de un proyecto de APP, solo podrán ser determinadas luego de realizar la correspondiente evaluación de un alegado impacto por efecto de la pandemia del COVID-19, en estricta observancia del principio de primacía de lo dispuesto en los contratos, consagrado por la Constitución Política, el cual rige la actuación de las entidades para la evaluación de potenciales impactos en los proyectos de APP.

 Ello incluye el mantenimiento de la asignación de riesgos del contrato vigente y el respeto a las condiciones de competencia del proceso de promoción. Bajo esta directriz, se distribuirán, de manera equitativa entre el Estado y el inversionista, los impactos generados por los hechos acontecidos en la lucha contra la pandemia, sobre el normal desarrollo de los proyectos de APP.

b) Transparencia:

La participación de todos los agentes, públicos y privados, resulta crucial para afrontar la situación actual, por lo que, será indispensable el compromiso y la voluntad de cada uno de ellos para actuar, de acuerdo con el principio de buena fe, con transparencia y con el principal objetivo de encontrar soluciones, en el marco de lo dispuesto en la normativa y contrato de APP respectivo.

En este sentido, los inversionistas que soliciten la evaluación de potenciales impactos a las entidades públicas titulares de los proyectos de APP respectivos, se comprometen a brindar toda la información de sustento necesaria, de forma oportuna y verificable, y a pedido de éstas, para cualquier tipo de cuantificación y revisión que requieran en aplicación de cláusulas u otros mecanismos contractuales aplicables. Para estos efectos, todos los participantes se comprometen a mantener un único canal de comunicación y transparencia que garantice una articulación efectiva en la identificación de soluciones en un plazo razonable.

 c) Alcance y oportunidad:

La evaluación que realicen las entidades corresponderá hacerla sólo respecto de aquellos impactos inmediatos generados en el normal desarrollo de los contratos de APP después de la declaración de Emergencia Sanitaria Nacional mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM (línea base de análisis), y que puedan ser causalmente atribuidos, bajo criterios objetivos, a las medidas adoptadas en el marco de dicha declaración.

No corresponderá que, como parte de la evaluación que se realice en virtud de la aplicación de los Lineamientos, se consideren cuestiones vinculadas. A modo de ejemplo, no se considerarán escenarios perjudiciales de stress a mediano plazo o a un menor crecimiento de los ingresos. Consideramos necesario poner de relieve que esta es la premisa general para su aplicación.

Bajo los alcances señalados, los Lineamientos establecen una ruta de trabajo que deberán seguir las entidades públicas y privadas involucradas (el Anexo 3 de los Lineamientos detallan los principales actores dentro del marco del Decreto Legislativo N° 1362). A continuación, podemos indicar los siguientes pasos:

 i) IDENTIFICAR Y CUANTIFICAR EL DAÑO

• El concesionario que considere haber sufrido un impacto negativo en el desarrollo de sus proyectos como consecuencia de las disposiciones establecidas para combatir el COVID-19, deberán presentar los correspondientes sustentos legales, económicos, financieros o técnicos.
• Toda la información deberá ser objetivamente verificable.
• El inversionista tiene la carga de acreditar, de manera fehaciente, tanto el impacto generado como la obligación del Estado de mitigarlo, de acuerdo con el respectivo contrato de APP.

ii) SUSTENTAR EL DAÑO E IDENTIFICAR LA BASE LEGAL Y CONTRACTUAL QUE OBLIGUE AL ESTADO A MITIGAR LOS EVENTUALES IMPACTOS NEGATIVOS

Para efectos de sustentar y acreditar el presunto impacto negativo, el concesionario deberá presentar al concedente, entre otros, la siguiente información:

• Sustento financiero, según los especificado en el Anexo 1 de los Lineamientos.
• Identificar las normas y medidas específicas que generaron impactos negativos en la ejecución del contrato de APP (considerando la fecha de su aprobación y entrada en vigencia).
• Identificar los efectos específicos (en tiempo y forma) que habrían generado las normas y medidas específicas en el cumplimiento de la obligación(es) contractual(es) directamente impactada(s), considerando la etapa en la que se encuentra el proyecto (construcción u operación y mantenimiento). Para dichos efectos, deberá acreditarse la relación de causalidad o nexo causal.
• Identificar y validar la base legal o contractual que obliga al Estado a mitigar y/o compensar o el impacto negativo previamente identificado, respetando la asignación de riesgos original del contrato de APP.
• Las propuestas o medidas que podría adoptar el concedente en el marco del contrato, de considerarlo, para mitigar los impactos negativos alegados.

La entidad pública titular del proyecto APP, a partir de la información presentada por el inversionista, evaluará la pertinencia y duración del eventual impacto, según el respectivo contrato de APP y la normativa vigente del SNPIP, para lo cual, deberá solicitar el apoyo técnico de las demás entidades participantes en el marco de sus competencias. La entidad pública titular del proyecto de APP podrá incorporar, asimismo, a la Contraloría General de la República en las reuniones técnicas.

iii) IMPLEMENTAR LOS MECANISMOS QUE RESULTEN APLICABLES

Una vez identificado el problema y acreditada la obligación del Estado de mitigar los impactos negativos, la entidad pública titular del proyecto y el inversionista deberán seleccionar el mecanismo contractual a aplicarse. En ese sentido, los Lineamientos permiten evaluar la conveniencia de optar entre tres posibles vías o escenarios:

 a) Las partes solucionan el problema mediante la aplicación de cláusulas específicas del contrato de concesión

Bajo este escenario, la entidad pública titular del proyecto y el concesionario han podido identificar que, luego de la evaluación realizada, el contrato contiene cláusulas específicas que permiten dar solución al problema identificado y, en consecuencia, mitigar y compensar los impactos negativos generados (ejecución contractual). En ese sentido, las partes deberán suscribir un acta en la que se indique expresamente lo siguiente:

• La cláusula o cláusulas del contrato que serán aplicadas.
• La manifestación expresa de las partes de la no alteración de: (i) la naturaleza del proyecto; (ii) las condiciones de competencia del proceso de promoción; y, (iii) la asignación de riesgos del contrato original.
• La renuncia expresa de las partes a iniciar demandas o arbitrajes por los efectos de las normas aprobados en la lucha contra la pandemia del COVID-19.

b) El contrato no prevé cláusulas específicas, no obstante, las partes optan por llegar a una solución al problema mediante la suscripción de una adenda

De ser el caso que las partes determinen que el contrato de APP no prevé un mecanismo contractual que permita la solución del problema identificado, las partes podrán evaluar la necesidad de suscribir una adenda al contrato, para lo cual deberán cumplir con los requisitos y procedimientos establecidos por la normativa vigente del SNPIP (modificación contractual).

Cabe precisar que, para la evaluación del MEF, la información que deberá presentar el concesionario está detallada en el Anexo 1 de los Lineamientos.

c) Las partes no llegan a un acuerdo por ello acuden los mecanismos de solución de controversias

Si luego de haber explorado las dos opciones anteriores (ejecución contractual y modificación contractual), las partes no han llegado a un acuerdo que permita arribar a una solución al problema previamente identificado y acreditado; entonces, la parte afectada podrá acudir a los mecanismos de solución de controversias tales como el trato directo y el arbitraje, en el marco de lo establecido en el respectivo contrato de concesión y la normativa del SNPIP.

 De este modo, los Lineamientos establecen criterios y parámetros de evaluación claros y objetivos, para abordar la evaluación que deberán realizar las entidades públicas titulares de proyectos de APP frente a las solicitudes presentadas por los concesionarios respecto a los presuntos impactos negativos generados en la ejecución de sus contratos debido a las medidas adoptadas por el gobierno desde el inicio de la declaratoria de emergencia nacional a causa del COVID-19.

Con ello, el Estado busca generar dos efectos en el Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada para abordar la problemática que ha traído el COVID-19, partiendo de que no existe una solución única para los efectos generados por la crisis sanitaria como premisa:

• Consolidar en un documento normativo, los criterios que permitan al sector privado conocer la información y sustentos que requerirá el Estado Peruano en caso de solicitudes de compensación; y,
• Reconocer la posibilidad de que los contratos de APP puedan ser modificados (adendas), en caso de que, el impacto del COVID-19 haya generado la pérdida de viabilidad económica o financiera; siempre y cuando no se busque desconocer la asignación original de riesgos; o eventualmente, recurrir al mecanismo de solución de controversias correspondiente.

En línea con lo señalado, para la procedencia de las eventuales solicitudes de compensación presentadas por los concesionarios, se deberá haber acreditado fehacientemente y bajo parámetros objetivos, la relación de causalidad entre las medidas emitidas por el gobierno desde la Declaración de Emergencia Nacional y los impactos negativos en el desarrollo del proyecto de APP; así como la base contractual específica que respalde la atribución de responsabilidad al concedente respecto a las medidas de mitigación y compensación solicitadas.

Finalmente, la elección de la solución definitiva requerirá que las partes analicen los posibles escenarios de solución a la problemática identificada, siendo estas excluyentes entre sí. A saber, si no es posible que las partes lleguen a un acuerdo aplicando las reglas particulares del contrato pues las medidas adoptadas a causa del COVID-19 exceden la capacidad que tiene el contrato para internalizar los riesgos y sus efectos; entonces, se abrirá la posibilidad de optar por la modificación del contrato de APP para “rescatar” el proyecto y garantizar la provisión de infraestructura pública y servicios públicos.

Para dichos efectos, toda evaluación y decisión se rige por la observancia de la adecuada asignación de riesgos y equilibrio económico financiero, que constituyen principios rectores de las APP, así como del respeto de los términos originalmente pactados en virtud a lo dispuesto por el artículo 62 de la Constitución Política, conservando en lo posible, la relación jurídica contractual.

V. A MODO DE CONCLUSIÓN

El Gobierno del Perú, al igual que otros gobiernos del mundo, ha emitido diversas medidas especiales dirigidas a enfrentar la crisis generada por el COVID-19, que, si bien han estado dirigidas a salvaguardar la salud y la vida, en tanto son funciones inherentes al Estado; han generado en menor o mayor medida impactos en el normal desenvolvimiento de los contratos suscritos bajo la modalidad de APP, siendo necesaria una respuesta del Estado que brinde predictibilidad frente a los efectos producidos. Por otro lado, el Poder Legislativo también ha promulgado diversas normas durante este periodo de emergencia nacional, siendo una de las más cuestionadas la Ley que suspendía el cobro de peajes en las vías concesionadas de nuestro país.

Bajo estas circunstancias, en el presente artículo se han abordado los principales aspectos de la sentencia del Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad de la Ley N° 31018 así como de los “Lineamientos para la respuesta del Estado frente a los potenciales impactos generados por la pandemia del Covid-19 en proyectos de Asociación Público Privada”, pues observamos que ambos hechos constituyen una manifestación clara del respeto a los principios que consagra nuestra Constitución Política, así como del marco normativo del SNPIP.

Así, consideramos importante mencionar que, tanto la sentencia del supremo tribunal (fundamentos 86 al 89) como los citados Lineamientos ponen de manifiesto la relevancia del respeto al principio de intangibilidad de los contratos y la observancia de las reglas pactadas por las partes, según lo previsto por el artículo 62 de la Constitución.

Sumado a ello, ambos documentos reafirman la importancia de garantizar la prestación de los servicios públicos. A saber, el Tribunal Constitucional expresa que la afectación producida por la Ley N° 31018 no solo afecta las garantías contractuales, sino que “(…) también afectaría la continuidad de los servicios vinculados al mantenimiento y desarrollo de la infraestructura vial, en perjuicio de los usuarios del servicio” (fundamento 90). Bajo la misma lógica, la finalidad de los Lineamientos comprende el aseguramiento de la continuidad de los servicios, considerando como premisa el respeto del marco legal de APP y la regulación particular de cada contrato.

De lo expuesto, se reafirma la importancia de los contratos de APP como instrumentos idóneos para la provisión de infraestructura pública, en tanto conllevan inherente a su naturaleza la observancia del principio de adecuada distribución de riesgos y del equilibrio económico financiero, bajo los cuales cualquier solicitud presentada o decisión adoptada frente a la actual pandemia, no deberá contravenir o desnaturalizar ni la asignación original de riesgos transferidos ni el objeto de los respectivos contratos, en el marco de la aplicación de los citados Lineamientos.

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICAS

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Salinas Rivas, S. (2016). El Contrato Ley y la Regulación Tarifaria: ¿Existen Islas Jurídicas? Revista de Derecho Administrativo, 16, 317-336. Disponible en http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/16307

REFERENCIAS

[1]    Sentencia recaída en el Expediente N° 0006-2020-PI del 25 de agosto de 2020. Disponible en el portal web del Tribunal Constitucional: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/00006-2020-AI.pdf

[2]     Disponibles en: https://www.gob.pe/institucion/mef/normas-legales/1116048-003-2020-ef-68-01

[3]      Para efectos del presente artículo, al referirnos a la normativa de APP, se deberá entender conjuntamente a: la Política Nacional de Promoción de la Inversión Privada en Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, aprobada mediante Decreto Supremo N° 077-2016-EF, el Decreto Legislativo N° 1362, el Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 240-2018-EF, y los lineamientos técnicos-normativos emitidos por el ente rector del Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada (SNPIP).

[4]      El Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 0034-2004-AI/TC (Ley N° 26271 – beneficio del medio pasaje), ha señalado respecto a la economía social de mercado: “La economía social de mercado, determina que el Estado no sea indiferente a las actividades económicas, sin embargo, su actuación no puede interferir de manera arbitraria e injustificada en el ámbito reservado a los agentes económicos” (FJ 19 y 20).

[5]     Según el fundamento 13 del Expediente N° 0008-2003-AI/TC, sentencia de fecha 11 de noviembre de 2003.

[6]     A modo de ejemplo, cabe mencionar los Expedientes N° 006-2012-PI/TC, N° 03682-2012 PA/TC, 00858-2003-AA-TC, 0004-2004 AI/TC, No 0011-4004AI/TC, No 0013-2004 AI/TC. N 0014-2004 AI/TC, No 0015- 2004- AI/TC.

[7]      “Ha quedado ya largamente superada la doctrina que diferenciaba entre contratos administrativos y contratos de la administración, según el cual los primeros eran relaciones contenidas de un alto contenido público y elementos estatutarios, mientras que por el otro los segundos eran relaciones en las cuales el Estado se despojaba de su ropaje público y participaba como un contratante privado más. Hoy en día, por el contrario, se reconoce que el contrato administrativo no es una nueva forma de contratar ni una forma de negar el acto voluntario de sujeción de las partes, sino que, por el contrario, no es más que el contrato tradicionalmente entendido, sujeto a reglas especiales.” (Martínez Zamora, 2013, p. 301).

[8]      La incorporación del régimen de estabilidad jurídica fue implementada a inicios de la década de los noventas mediante los Decretos Legislativos 662 y 757.

[9]      Al respecto, los Lineamientos para el Diseño de Contratos de APP, establecen en el literal c) del numeral 9.2, lo siguiente: “Para ello, es necesario que en el Contrato se establezca de manera indubitable los alcances del término «leyes aplicables», las que deberán referirse a las disposiciones legales y reglamentarias peruanas que regulan y/o afectan directamente aspectos económicos o financieros que generan variaciones en ingresos o costos.”

[10]  Adicionalmente, la Guía sobre disposiciones contractuales del Banco Mundial (WB, 2019, p. 59) indica que la materialización de un riesgo de cambio en las leyes, puede hacer que la ejecución de un contrato sea más costosa, difícil e incluso imposible bajo los términos originalmente pactados.

[11]    Decreto Supremo Nº 008-2020-SA, publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 11 de marzo de 2020.

[12]    A la fecha de redacción del presente artículo, el Estado de Emergencia Nacional declarado mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM ha sido prorrogado, de manera consecutiva, mediante los Decretos Supremos Nº 051-2020-PCM, Nº 064-2020-PCM, Nº 075-2020-PCM, Nº 083-2020-PCM, Nº 094-2020-PCM, Nº 116-2020-PCM, N° 135-2020-PCM y N° 146-2020-PCM; y, precisado o modificado por los Decretos Supremos Nº 045-2020-PCM, Nº 046-2020-PCM, Nº 051-2020-PCM, Nº 053-2020-PCM, Nº 057-2020-PCM, Nº 058-2020-PCM, Nº 061-2020-PCM, Nº 063-2020-PCM, Nº 064-2020-PCM, Nº 068-2020-PCM, Nº 072-2020-PCM, Nº 083-2020-PCM, Nº 094-2020-PCM, Nº 110-2020-PCM, Nº 116-2020-PCM, Nº 117-2020-PCM, Nº 129-2020-PCM, Nº 135-2020-PCM, Nº 139-2020-PCM y N° 146-2020-PCM.