*Raffo Velásquez
1. Introducción
Uno de los principales problemas que se ha generado en el arbitraje, es la posición que deben tener los árbitros frente a actos de corrupción. En específico, qué hacer cuando las partes invocan actos de corrupción como sustento de sus pretensiones o excepciones, o qué hacer cuando de los medios probatorios se derivan indicios de actos de corrupción, que pueden tener una incidencia determinante en el análisis y decisión del caso.
El temor de los árbitros es exceder sus fueros al resolver asuntos que corresponden en exclusiva a Jueces penales, lo que posteriormente podría ocasionar la anulación de sus laudos. Si se supera ese sobresalto, surgirán otros, como saber dentro de qué limites puede evaluar actos de corrupción, qué reglas de valoración aplicar, qué estándar de prueba debe considerar para evaluar las pruebas, qué efectos generan sus decisiones en el ámbito penal. Ese es el propósito de estas breves líneas.
2. La justificación del sistema jurídico
El sistema jurídico ya nos indica que es posible resolver asuntos de derecho disponibles, usando como fundamento la existencia de los mismos hechos que dan lugar a delitos. Tal sería el caso del Decreto Legislativo 1373 de 2018, Ley de Extinción de Dominio, que permite el inicio de procesos civiles para que el Estado logre la transferencia a su favor de los bienes adquiridos con los beneficios de un delito o de bienes usado para facilitar la comisión de delitos[i]. De esta suerte, la transferencia podrá darse en supuestos en donde ni siquiera existe un proceso penal por los delitos analizados, o incluso, con la existencia de un proceso penal en donde se declaró la inocencia del imputado.
Esto porque se debe diferenciar entre los estándares de pruebas usados para acreditar un delito y los aplicables para sustentar una pretensión de naturaleza civil. En el primero rige el principio de presunción de inocencia, que exige que los delitos se prueben más allá de toda duda razonable, y en el segundo se discuten asuntos patrimoniales, por lo que exige acreditar el fundamento del pedido civil con un régimen de preponderancia probatoria, es decir, que -al no regir la presunción de inocencia y exigirse paridad de trato entre las partes- bastará con acreditar que es más probable la ocurrencia del evento, que su inexistencia[ii].
De modo que, ante un mismo hecho, el juez penal podría declarar inocente a una persona de la comisión de un delito, y otro juez civil podría condenarlo a pagar una indemnización[iii].
Esto permite verificar que no existe una dependencia necesaria entre lo que se decide en el proceso penal y civil. Solo si existe una condena penal firme, deberá existir una consecuente y necesaria condena civil indemnizatoria, pero eso no ocurre en los demás supuestos. Es decir, puede no existir una condena penal o incluso existir una sentencia absolutoria, y eso no obligará al Juez civil a exonerar de los ilícitos civiles imputados por los mismos hechos, pues la determinación de los hechos en la vía civil se rige por estándares menos exigentes.
Los árbitros podrán hacer lo propio, es decir, al igual que los Jueces civiles podrán pronunciarse sobre la existencia de hechos delictivos, como actos de corrupción, como sustento de sus decisiones. Sin embargo, deberán tomar ciertas precauciones.
3. Cuidados arbitrales
Ya resaltamos lo primero que deben considerar los árbitros: la existencia de una investigación fiscal o de un proceso penal por los mismos hechos o por eventos directamente vinculados con el caso arbitral, no genera un supuesto de prejudicialidad. Como ya señalamos, una decisión civil que se sustenta en la acreditación de ciertos hechos que constituyen presuntos ilícitos penales, no vincula al Juez penal que aplica un estándar de prueba más alto para tener por acreditada la existencia de un hecho delictivo. Y viceversa, una sentencia penal absolutoria, no obliga al árbitro a eximir de responsabilidad civil a quien antes tenía la condición de imputado.
Suspender o impedir el trámite de un arbitraje porque existen posibles asuntos penales involucrados no solo constituiría un error técnico, sino que generaría un agravio contra el derecho de acceso a la justicia arbitral y al derecho de defensa. Pues se condenaría al demandante a esperar la conclusión de un proceso penal que no determinará el resultado del futuro laudo arbitral.
Lo segundo a tomar en cuenta es que los árbitros tienen proscrito actuar como justicieros que buscan condenar actos de corrupción. En virtud de la autonomía de la voluntad de las partes, su competencia se activará sólo cuando la posible existencia de actos de corrupción sea el fundamento de alegaciones expresas (es una exigencia del principio de congruencia). También se activarán sus potestades cuando de las pruebas ofrecidas por las mismas partes, los árbitros verifiquen la existencia de indicios de actos delictivos que incidirían en el sentido de su decisión, de modo que en virtud del principio iura novit curia estarán facultados para aplicar el derecho que corresponde a los hechos del caso[iv]. Esto siempre que permitan un contradictorio previo sobre el asunto detectado, para garantizar el debido proceso y evitar los llamados fallos sorpresa[v].
Lo tercero a considerar es que los árbitros no determinarán la culpabilidad penal de los sujetos involucrados, ni la existencia de un delito. Solo verifican la probabilidad preponderante de la ocurrencia de un mismo hecho que es calificado por la norma penal como delito y por las normas civiles como ilícito. Eso ocurriría, por ejemplo, con una eventual pretensión de restitución de lo pagado en exceso por la adquisición de ciertos bienes sobrevalorados; o con el pedido de declaración de nulidad de un contrato estatal, e indemnización, debido a que su adjudicación fue producto de beneficios ilícitos a favor de ciertos funcionarios.
Como cuarto punto se debe tener presente que, en este tipo de casos, existe cierta dificultad probatoria, pues casos excepcionales de acuerdos de colaboración eficaz o similares en donde se reconoce la comisión de delitos, no existen documentos en donde directamente se diga “acuerdo de corrupción”. De modo que, los árbitros usualmente tendrán que determinar la existencia de actos de corrupción en virtud de indicios, es decir, usando documentos que permitan acreditar un evento específico, a partir del cual se podrá presumir razonablemente la existencia de otros eventos. Por ejemplo, el hecho que un familiar de un funcionario encargado de una licitación haya sido contratado tiempo después, por primera vez, por la empresa adjudicataria o una vinculada a ella, para prestar cierto servicio por sumas elevadas. No existe una prueba directa que dé cuenta del acto delictivo, pero sí hay pruebas de una serie de eventos ciertos, que permiten arribar a la conclusión de que existieron actos de corrupción.
Debido a esta dificultad probatoria, Partisides[vi] y Mourre[vii] proponen crear reglas de presunción en contra de la parte que sea renuente a ofrecer el instrumental probatorio[viii], mientras que Born[ix] aboga por un mayor estándar de prueba cuando se pretenda destruir la presunción de validez de contratos por motivos de corrupción y Gaillard[x] por un razonamiento indiciario que dependa de las “banderas rojas” o señalizadores de corrupción. Desde luego que, nos inclinamos más a favor de la primera postura, pues en asuntos contractuales no rige la presunción de inocencia que exige un alto estándar de prueba y a que compete a los árbitros fijar el peso de las pruebas.
4. A modo de conclusión
La alta cantidad de casos de corrupción de funcionarios y el hecho de que la mayor cantidad de casos arbitrales se vinculen con asuntos de contratación estatal, ha hecho inevitable este panorama en donde, lamentablemente, los árbitros tienen que convivir con interrogantes sobre los alcances de su ámbito de competencia, a pesar de existir hechos de corrupción directamente vinculados con la decisión del caso.
Esperemos que quede grabado que la existencia de una investigación fiscal, de un proceso penal, o incluso de una sentencia absolutoria, no anulan las competencias de los árbitros para pronunciarse sobre los mismos hechos que son calificados por las normas penales como delitos.
[i] “Artículo I de la Ley de Extinción de Dominio. Ámbito de aplicación. El presente decreto legislativo se aplica sobre todo bien patrimonial que constituya objeto, instrumento, efectos o ganancias que tienen relación o que se derivan de las siguientes actividades ilícitas: contra la administración pública, contra el medioambiente, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas, lavado de activos, contrabando, defraudación aduanera, defraudación tributaria, minería ilegal y otras con capacidad de generar dinero, bienes, efectos o ganancias de origen ilícito o actividades vinculadas a la criminalidad organizada”.
No obstante, se trata de una regulación (importada de EEUU a México, y luego a Colombia, Perú y Argentina) que requiere tomar ciertas precauciones en su aplicación para evitar excesos y agravios al debido proceso. Cfr. LEVY, Leonard (1996). A License to Steal: The Forfeiture of Property, The University of North Carolina Press. CHEH, Mary (1994). “Can something this easy, quick and profitable also be fair? Runaway civil forfeiture stumbes on the Constitution”, en New York Law School Law Review, N° 39.
[ii] Laudan señala que el estándar de prueba refleja una decisión de la sociedad en ubicar el umbral en un punto o en otro. Así, dado que la privación de la libertad o la muerte supone una incidencia especialmente sensible en la sociedad, el legislador impone un estándar de prueba alto para probar la culpabilidad. En efecto, se exige “probar más allá de toda duda razonable”, lo que genera que las eventuales condenas se acercarán más a la verdad dado que sólo si se cuenta con pruebas contundentes de culpabilidad (sólo con una mayor cercanía a la veracidad) se podrá lograr una sanción penal. Como contrapartida, el estándar de prueba exigido al imputado será menor y, por tanto, las eventuales absoluciones se alejarán de la verdad, en la medida que el acusado no necesitará de probar en gran medida la veracidad de su inocencia (sólo necesitará una duda razonable) para eludir una sanción. Esto origina que en las condenas penales el riesgo de error sea menor, mientras que en las decisiones de absoluciones el riesgo de error sea más elevado. LAUDAN, Larry. “Verdad, Error y Proceso Penal”. Traducción de Carmen Vásquez y Edgar Aguilera. Madrid: Marcial Pons, 2006.
[iii] Recuérdese el mediático caso de O. J. Simpson, ex jugador de futbol americano y actor, quien en 1994 fue procesado por el asesinato de su ex-esposa Nicole Brown Simpson y de su amigo Ronald Goldman. El primer proceso penal concluyó con una decisión de inocencia del Jurado por los delitos de asesinato. Sin embargo, en 1997 Simpson fue hallado civilmente responsable por las muertes de las mismas personas. Esto debido a la porque en el proceso penal se exige que la prueba de culpabilidad supere toda duda razonable (la presunción de inocencia), mientras que en los procesos civiles usualmente se impone el estándar de preponderancia de la prueba, es decir, que se tiene por acreditado un hecho si se tiene al menos un 51% de probabilidades de que ocurrió tal como alega una de las partes.
[iv] Sobre la aplicación del iura novit curia en arbitrajes puede verse: ALBERTI, Christian (2011). “Iura Novit Curia in International Arbitration: How Much Justice Do You Want?”, en Stefan Michael Kröll y otros (editors), International Commercial Law: Synergy, Convergence and Evolution. Kluwer, pp. 3 y ss. ISELE, Teresa: “The principle iura novit curia in international commercial arbitration”, en International Arbitration Law Review, Volume 13, Issue 1, pp. 14 y ss.
[v] Zufelato cita a Souza para señalar que “una decisión-sorpresa es una decisión fundada en premisas que no fueron objeto del debate previo o respecto de las cuales no se tomó conocimiento previo alguno en el proceso en la que se dictó. Es decir, la decisión es una sorpresa cuyos fundamentos no fueron mencionados en el proceso o respecto de aquellos casos donde no se ha dado la oportunidad de pronunciarse previamente… En otras palabras, es una decisión que no ofrecía de manera previa la posibilidad de conocimiento o expresión de sus fundamentos”, y luego Zufaleto concluye que la aplicación del principio iura novit curia no exime este deber de posibilitar el contradictorio previo porque: “Es claro que la adopción explícita de la prohibición de la decisión-sorpresa no imposibilita a que el juez proceda al encuadramiento jurídico de los hechos alegados; así, tan solo impone una limitación en el sentido de que, si el juez entiende que el fundamento jurídico aplicable al caso es otro, distinto de aquel traído por las partes, o el sentido del fundamento jurídico es diferente del sentido sostenido por las partes, el juez tiene el deber de permitir que las partes se pronuncien sobre ese fundamento jurídico o sentido jurídico de la norma que él entiende aplicable”. ZUFELATO, Camilo (2017). “La dimensión de la «prohibición de la decisión-sorpresa» a partir del principio de contradicción en la experiencia brasileña y el nuevo Código Procesal Civil de 2015: reflexiones de cara al derecho peruano”, en Derecho PUCP, N° 78, Lima. pp. 31-32. En el ámbito nacional se pronuncia en igual sentido, PRADO, Rafael, y ZEGARRA, Francisco (2019). “¿El juez conoce el Derecho? Algunos aspectos controversiales con relación a la aplicación del principio de iura novit curia en el proceso civil”, en Ius Et Veritas, N° 59, Lima, pp. 288 y ss.
[vi] PARTASIDES, Constantine (2010). “Proving Corruption in International Arbitration: A Balanced Standard for the Real World”, en ICSID Review, Volumen 25, Issue 1, Spring 2010, p. 47 y ss.
[vii] MOURRE, Alexis (2006). “Arbitration and Criminal Law: Reflections on the Duties of the Arbitrator”, en Arbitration International, Volume 22, N° 1, p. 102 y ss.
[viii] Aunque en algunas partes llegan a hablar de invertir la carga de la prueba, en realidad proponen establecer una regla de disponibilidad de la prueba, conforme al cual aquella parte que tiene a su alcance algún medio de prueba relevante y no lo ofrece o se niega a hacerlo, se vea perjudicada con una calificación de su conducta como un indicio de que tal prueba le resulta desfavorable, o que confirma las hipótesis que se pretendían corroborar.
[ix] BORN, Gary (2014). International Commercial Arbitration. 2a edición. Kluwer Law International, p. 2315.
[x] GAILLARD, Emmanuel (2019). “The emergence of transnational responses to corruption in international arbitration”, en Arbitration International, Volume 35, Issue 1, p. 3 y ss.
