Ximena Aramburú Pazos
Asociada Senior en Rodrigo, Elías & Medrano Abogados. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. LL.M. en Propiedad Intelectual por la Universidad de New Hampshire
Daniela Supo Calderón
Asociada en Rodrigo, Elías & Medrano Abogados. Abogada por la Universidad de Lima. LL.M. en Competencia, Innovación y Derecho de la Información por New York University School of Law.
I. INTRODUCCIÓN
El Derecho de Autor consiste en una rama del Derecho que se origina como resultado de la revolución tecnológica de su época, como lo fue la invención de la imprenta en el siglo XV, pues es a partir de este descubrimiento que se concibió la necesidad de implementar un modelo de protección jurídica para los autores de obras literarias. Conceptualmente, el Derecho de Autor tiene como finalidad la protección de los derechos de los autores sobre sus creaciones producto de su capacidad intelectual, habitualmente enunciadas como obras literarias, musicales, teatrales, artísticas, científicas, audiovisuales y demás[1]. De acuerdo con esta definición, se entiende que solamente puede denominarse “autor” a la persona natural que realiza la creación, pues estamos ante un proceso creativo derivado de una actividad intelectual estrictamente atribuible al ser humano.
Hoy en día, el rápido ritmo de desarrollo y adopción de la inteligencia artificial («IA»), especialmente la IA generativa, ha planteado la discusión sobre la concepción tradicional de “autor”, generándose el debate con relación a si realmente esta definición debería incluir exclusivamente contenido generado por el intelecto humano o no, así como la consideración del autor únicamente como una persona natural.
Hasta hace pocos años, la titularidad y calidad de autor con relación a obras generadas por computadoras no estaba en discusión porque la intervención de éstas consistía únicamente en un mecanismo de apoyo en el proceso creativo. Sin embargo, hoy en día, estas tecnologías disruptivas han eliminado la intervención humana del proceso creativo, dejando de ser una simple herramienta de apoyo y pasando a ser el eje principal que realiza la creación. Precisamente, en el presente artículo abordaremos el requisito de autoría humana que ha sido enfatizado recientemente por una de las Oficinas de Derecho de Autor con mayor carga procesal sobre la materia, la Oficina de Derecho de Autor de Estados Unidos, que ha elaborado un documento a través del cual se brindan las directrices para el registro de obras que contienen contribuciones generadas a través de IA.
II. EL REQUISITO DE AUTORIA HUMANA ABORDADO POR LA OFICINA DE DERECHO DE AUTOR DE ESTADOS UNIDOS
En marzo de este año la Oficina de Derechos de Autor de Estados Unidos (en adelante, “la Oficina”) publicó el documento denominado “Copyright Registration Guidance: Works Containing Material Generated by Artificial Intelligence”[2], el cual contiene las directrices para el registro de obras que contienen material generado por IA. Así, estas directrices llegan en medio de un auge de software de IA y tecnologías generativas, como ChatGPT, Jasper, AI Writer, entre otras, que son capaces de realizar creaciones en cuestión de minutos únicamente a partir de indicaciones y palabras clave.
El referido documento detalla los criterios aplicables al examen y registro de obras que contengan material generado por IA, haciendo énfasis en cómo aplica la Oficina el requisito de autoría humana. Es importante mencionar que la propia Oficina señala que lo desarrollado en la referida guía se basa en su conocimiento actual de la IA, conocimiento que está basado en información disponible en la actualidad. Así, señala que, debido a la rápida evolución de esta tecnología, se deja abierta la posibilidad de publicar directrices y/o guías adicionales en respuesta a futuros desarrollos y conocimientos sobre la materia.
Al respecto, el documento establece los siguientes requisitos:
1. Human Authorship Requirement
Las directrices establecen que la ley de derechos de autor aplicable en Estados Unidos exige el requisito de «autoría humana» para registrar obras susceptibles a ser protegidas por derechos de autor, ello en tanto la denominación «autor», tal como se utiliza en la Ley de Derechos de Autor, excluye a los “no-humanos”.Específicamente, la Oficina señala lo siguiente:
“In the Office’s view, it is well-established that copyright can protect only material that is the product of human creativity. Most fundamentally, the term “author,” which is used in both the Constitution and the Copyright Act, excludes non-humans. The Office’s registration policies and regulations reflect statutory and judicial guidance on this issue.[3]” (Subrayado Agregado)
A mayor abundamiento, la Oficina fundamenta su posición en lo señalado en el Compendium of Copyright Office Practices y la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema y tribunales federales, señalando lo siguiente:
“(…) the Office’s existing registration guidance has long required that works be the product of human authorship. In the 1973 edition of the Office’s Compendium of Copyright Office Practices, the Office warned that it would not register materials that did not “owe their origin to a human agent.” The second edition of the Compendium, published in 1984, explained that the “term `authorship’ implies that, for a work to be copyrightable, it must owe its origin to a human being.” And in the current edition of the Compendium, the Office states that “to qualify as a work of `authorship’ a work must be created by a human being” and that it “will not register works produced by a machine or mere mechanical process that operates randomly or automatically without any creative input or intervention from a human author.[4]”
Tal como se podrá apreciar, se señala categóricamente que la Oficina no registrará obras creadas por máquinas u obras que resulten de procedimientos mecánicos automáticos sin ninguna intervención creativa de seres humanos. La obra debe ser creada por un ser humano para ser susceptible de protección bajo el sistema de derechos de autor vigente en Estados Unidos.
2. The Office’s Application of the Human Authorship Requirement
De acuerdo a las directrices, al momento de evaluar obras que contengan material generado por IA, la Oficina partirá por determinar si la “obra” es principalmente de autoría humana, siendo la computadora -u otro dispositivo- únicamente un instrumento auxiliar o, si por el contrario, los elementos creativos esenciales fueron realizados por una máquina o tecnología de IA. A mayor abundamiento, la Oficina señala:
“In the case of works containing AI-generated material, the Office will consider whether the AI contributions are the result of “mechanical reproduction” or instead of an author’s “own original mental conception, to which [the author] gave visible form.” The answer will depend on the circumstances, particularly how the AI tool operates and how it was used to create the final work. This is necessarily a case-by-case inquiry[5].”
Asimismo, tal como se desprende de la cita precedente, la Oficina establece que esta primera determinación – si la obra es principalmente de autoría humana – dependerá de un análisis efectuado caso por caso.
Así, si los elementos tradicionales de creatividad han sido producidos por una máquina, la obra carecería de autoría humana y, por lo tanto, no accedería a registro. Por ejemplo, cuando una tecnología de IA recibe únicamente una indicación de un ser humano y produce en respuesta una obra (escrita, visual o musical), los elementos creativos estarían determinados -y ejecutados- por la tecnología y no por el usuario humano. En esta línea, la Oficina enfatiza lo siguiente:
“Based on the Office’s understanding of the generative AI technologies currently available, users do not exercise ultimate creative control over how such systems interpret prompts and generate material. Instead, these prompts function more like instructions to a commissioned artist—they identify what the prompter wishes to have depicted, but the machine determines how those instructions are implemented in its output. (…)
When an AI technology determines the expressive elements of its output, the generated material is not the product of human authorship. As a result, that material is not protected by copyright and must be disclaimed in a registration application.[6]”
De acuerdo a lo expuesto, las directrices establecen que las obras generadas por IA -en respuesta a instrucciones humanas- en las que el sistema de IA ejecuta los elementos creativos originales y el ser humano no ejerce suficiente control creativo sobre la forma en cómo se interpretan estas instrucciones, no serán protegibles por derechos de autor.
Sin embargo, el documento también menciona que, en determinados casos, obras que contengan materiales generados por IA pueden contener suficiente “autoría humana” para respaldar una protección bajo derechos de autor en su conjunto o en determinadas secciones. Si bien se trata de un análisis que atenderá las particularidades de cada caso, se estaría dentro de este supuesto si se cumple con alguna de las siguientes condiciones:
- Que el ser humano haya seleccionado o dispuesto los materiales generados por IA de una forma lo suficientemente creativa para que la compilación resultante le sea atribuible a la persona; o,
- Que el ser humano haya modificado los materiales generados por IA hasta tal punto que estas modificaciones contengan una cantidad suficiente de originalidad y creatividad atribuible a la persona.
En tales casos, los derechos de autor sólo protegerán los aspectos de autoría humana, que son independientes de las secciones y/o material generado exclusivamente por IA. Es decir, solo se le otorgará protección a aquellas secciones consideradas de autoría humana de acuerdo a los criterios plasmados.
Además, lógicamente, también existirán casos en los cuales estamos ante una obra que contenga secciones independientes creadas por IA y también por el intelecto humano. Por ejemplo, recientemente la Oficina determinó que el cómic Zarya of the Dawn de Kris Kashtanova contenía texto de autoría humana combinado con imágenes generadas por un servicio de IA (Midjourney), por lo cual no correspondía que accediera a protección de derechos de autor en su totalidad. Específicamente, la Oficina dividió en tres los elementos que conformaban el cómic: (i) el texto, (ii) la selección y arreglo de las imágenes junto con el texto; y, (iii) las imágenes, y les otorgó protección a los dos primeros elementos pero no al tercero, en la medida que las imágenes habían sido generadas por Midjourney.
El criterio que utilizó la Oficina para excluir las imágenes es que éstas fueron creadas y ejecutadas por Midjourney y Kris Kashtanova no tuvo control sobre el proceso creativo sino únicamente brindó determinadas instrucciones. Así, para la Oficina, el hecho que Kashtanova haya dado las instrucciones para la creación de las imágenes con determinadas características, únicamente significó el traslado de indicaciones generales sin ninguna garantía que una determinada instrucción iba a generar un resultado visual específico, no siendo lo mismo, por ejemplo, si se utilizara algún programa de ilustración (como Photoshop) en el cual la persona sí tiene el control creativo y el resultado sí puede ser previsible. Es decir, la decisión se fundamentó en los criterios expuestos en la guía comentada, la cual señala que dar determinas indicaciones únicamente demuestra lo que el usuario de la plataforma IA desea que se represente, pero al final es la IA quien determina cómo se implementan esas instrucciones en el producto final.
Debemos mencionar que originalmente se le había concedido protección a la totalidad del cómic, pero tras la revisión realizada a principios de este año, la Oficina revocó la protección total y emitió un nuevo derecho de autor que cubría únicamente el texto y la selección y arreglo del mismo con las imágenes, excluyendo las imágenes generadas por IA.
Como se puede apreciar, la guía nos deja dos principales conclusiones: (i) únicamente un humano podrá ser considerado autor bajo los parámetros del derecho de autor; y, (ii) solamente serán susceptible de protección bajo derechos de autor aquellas creaciones que puedan ser atribuidas a la creación humana.
Pues bien, con relación al debate en medio del cual se originan estas conclusiones, debemos mencionar que la jurisprudencia americana ya ha desarrollado anteriormente las tensiones entre la autoría y los instrumentos mecánicos. Y no nos referimos a los casos recientemente ventilados a raíz del auge de la IA, sino a un caso que data de hace dos siglos. En efecto, podemos remontar el inicio del “drama” de la autoría en un mundo mecanizado al siglo XIX con la invención de la fotografía tal como la conocemos.
Nos trasladamos al año 1884, en el cual las cámaras y fotografías eran relativamente nuevas en el mundo. Una cámara era vista como una “máquina” poco conocida y el resultado del uso de esta máquina, la fotografía, también era considerada un producto poco común. Ambos conceptos representaban, en la época, una nueva tecnología. En este contexto, llegó hasta la Corte Suprema un caso que tenía por objeto dilucidar si una fotografía tomada por una cámara (es decir, una máquina), consistía en una creación susceptible a ser atribuida a un «autor» de acuerdo con la ley de derechos de autor entonces vigente. Nos referimos al caso Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony – 111 U.S. 53, 4 S. Ct. 279 (1884), a través del cual, se extendió por primera vez la protección de los derechos de autor a las fotografías.
El caso se origina de la denuncia por infracción a los derechos de autor interpuesta por el fotógrafo Napoleon Sarony contra la empresa Burrow-Giles Lithographic («Burrow-Giles»), en tanto esta última habría comercializado litografías no autorizadas de la fotografía del escritor Oscar Wilde realizada por Sarony, fotografía titulada «Oscar Wilde No. 18» y que se muestra a continuación:
En su defensa, la empresa Burrow-Giles señaló que una fotografía no podía ser objeto de derechos de autor porque no constituía una obra creada por una persona, sino por una máquina (la cámara). Asimismo, Burrow-Giles argumentó que siendo una fotografía una reproducción de las características exactas de algún objeto o de alguna persona, no constituía una creación intelectual del productor para que este constituya el autor. Ante ello, Sarony alegó ser un «autor» con derecho a la protección de los derechos de autor en virtud del uso de su creación intelectual para organizar y seleccionar la escena para la fotografía (la colocación de Oscar Wilde en una pose específica frente a la cámara; la organización del vestuario, las cortinas y otros accesorios; así como la determinación de la luz y la sombra para la fotografía).
La Corte Suprema le dio la razón a Sarony. En particular, la Corte consideró que la preparación y organización realizada por el fotógrafo -incluidas la disposición, selección y determinación de la escena para la fotografía- dieron lugar a una obra original de autoría, aunque haya sido una máquina (la cámara) quien tomara finalmente la fotografía. Es decir, estableció que si bien una máquina produjo (capturó) la obra (la fotografía), existió intervención humana en la creación del producto final, por lo cual, la cámara utilizada para capturar la imagen del escritor Oscar Wilde fue considerada únicamente como una herramienta que ayudó al «autor» a crear una obra de arte original. Así, la creación mental del fotógrafo (la selección y disposición de la escena) fue suficiente para cumplir con los requisitos de autoría, aunque finalmente sea una cámara quien generara la obra en cuestión.
Obviamente el mundo ha cambiado muchísimo desde los tiempos de Sarony. Sin embargo, realizando una analogía, en el caso comentado se discutió por primera vez la participación de “máquinas” en procesos creativos originales. Es por ello que son varios los académicos quienes se remiten al caso comentado para argumentar que las diferentes formas de utilización de IA constituyen una suerte de “máquinas” para generar productos y éstas, al igual que una cámara, son simplemente una herramienta empleada por un autor para expresar su idea de forma tangible. Además, es importante tener presente que -con respecto a la IA-, en muchos casos, un ser humano participa (y suele ser necesario) en el proceso de creación. Dicha participación puede incluir, por ejemplo, la organización, disposición, selección o preprocesamiento de datos. Así, existe literatura que equipara esta participación con la realizada por el fotógrafo en la selección e implementación de la escena para una fotografía en aquella época y que fue suficiente para atribuirle la actividad creativa requerida.
Finalmente, en relación al requisito de autoría humana y que únicamente podrán ser susceptibles de protección – bajo el sistema de derecho autor – aquellas creaciones provenientes del ser humano, consideramos importante remitirnos a un caso bastante particular y que en su momento fue considerado hasta absurdo por la prensa internacional, sin embargo, lo cierto es que este caso único expuso cuestiones relevantes sobre la legitimación de entidades no humanas y si éstos – ya sean monos o máquinas de inteligencia artificial – pueden reclamar derechos de autor sobre sus creaciones. Nos referimos al caso Naruto v. Slater – 888 F.3d 418 (9th Cir. 2018), más conocido como el caso “Monkey selfie”, el cual en su momento planteó interrogantes que hoy en día son la base para las discusiones que se han generado en torno al concepto de autoría de obras creadas por inteligencia artificial.
En el año 2011, cuando el fotógrafo británico David Slater dejó su cámara desatendida en una reserva de la isla de Sulawesi (Indonesia) no se imaginó las disputas legales que se derivarían de ese simple acto, viéndose envuelto en una disputa con relación a una obra creada sin autoría humana. Este hecho se originó cuando un curioso macaco negro crestado llamado Naruto no sólo capturó una fotografía icónica, sino que también planteó interesantes cuestiones legales que, hasta el día de hoy, se mantienen vigentes.
Naruto aprovechó el descuido del fotógrafo y tomó varias fotografías de sí mismo (los denominados “monkey selfies”). A continuación, una de estas fotos:
De regreso a Inglaterra, Slater publicó un libro con las denominadas “monkey selfies” bajo la presunción de que le pertenecían los derechos de autor. En el referido libro es el propio Slater que cuenta que fue Naruto quien realizó los selfies. Ante ello, la organización “People for the Ethical Treatment of Animals” (PETA) interpuso una denuncia argumentando que los derechos de autor sobre las fotografías le pertenecían a Naruto y no a Slater. En pocas palabras, el caso que llego a los tribunales estadounidenses consistía en determinar a quién le pertenecían los derechos de autor sobre las fotografías.
El juez que presidió el caso lo desestimó señalando que Naruto no podía ser considerado un autor a efectos de la ley y, por lo tanto, no podía poseer ningún derecho de autor, aunque el animal fuera directamente responsable de las obras creativas en cuestión. En pocas palabras, en la demanda y apelación, el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito consideró que Naruto era el responsable de la fotografía, pero por muy fotógrafo que sea, no es un autor humano y, por lo tanto, no está legitimado para poseer o defender derechos de autor. Así, se señaló que, dado que un animal (no humano) no tiene capacidad jurídica ante los tribunales, no puede demandar ni reclamar derechos de autor amparándose en la ley. La sentencia ordenó liberar las fotografías en cuestión al dominio público, negando cualquier reclamo de autoría tanto por parte de Slater como de Naruto.
3. CONCLUSIONES
En nuestra opinión, y de acuerdo a lo demostrado por la IA hasta el día de hoy, consideramos que sería poco factible atribuirle la calidad de “autor” al responsable de una obra resultado de IA generativa. No debemos de olvidar que el derecho de autor, y en general la Propiedad Intelectual, protege el producto del intelecto humano. Una “obra” creada exclusivamente por IA generativa no responde al producto del intelecto humano. Pues, si bien no existe un estándar generalmente aceptado en relación a qué abarca “intelecto humano” y este concepto suele ser interpretado de forma amplia, lo cierto es que resultaría poco razonable sostener que únicamente dando instrucciones a una tecnología de IA se utiliza el intelecto humano objeto de protección. En todo caso, se trata de demostrar que uno tiene “control” sobre el proceso creativo y que no se tratan únicamente de indicaciones sobre las cuales no es posible predecir un resultado pues éste depende exclusivamente del programa de IA. En este último supuesto, tal como sucedió en el caso Zarya of the Dawn, no correspondería otorgar protección bajo el sistema de derechos de autor.
Sin embargo, somos de la opinión que no se debe descartar per se la protección bajo la regulación de derechos de autor a obras creadas con la participación de la IA. Somos enfáticas en señalar que el análisis de creaciones que involucren la participación de IA deberá darse rigurosamente caso por caso, y con la suficiente diligencia, para determinar el grado de participación humana en la creación -total o parcial- de la obra. El derecho de autor no puede negar protección a aquellas obras o secciones que sí obedezcan al producto del intelecto humano y en las cuales el uso de la IA únicamente haya servido como herramienta de apoyo.
Somos conscientes que, a pesar del reciente auge, la IA aun representa un concepto lejano y desconocido por muchos, por lo que es altamente probable que el marco regulatorio demore aún en regularla detalladamente. Sin embargo, debido a lo demostrado a la fecha y el indiscutible potencial que implica, consideramos que estamos ante la obligación de examinar esta tecnología e ir familiarizándonos con ella. No debemos olvidar que muchas veces desaprovechamos las oportunidades que brinda el proceso evolutivo de una nueva tecnología al no entenderla y anticiparla adecuadamente.
[1] LIPSZYC, Delia. “Derechos de autor y Derechos conexos”, Ediciones UNESCO/CERLALC/ZAVALÍA, Buenos Aires, Argentina, 2001, página 14.
[2] Es posible acceder al documento a través del siguiente link: https://www.federalregister.gov/documents/2023/03/16/2023-05321/copyright-registration-guidance-works-containing-material-generated-by-artificial-intelligence#:~:text=When%20an%20AI%20technology%20determines,disclaimed%20in%20a%20registration%20application
[3] Traducción libre: «En opinión de la Oficina, se encuentra establecido que los derechos de autor sólo pueden proteger material que sea producto de la creatividad humana. Fundamentalmente, el término «autor», que se utiliza tanto en la Constitución como en la Ley de Propiedad Intelectual, excluye a los no humanos. Las políticas y reglamentos de registro de la Oficina reflejan la línea legal y judicial sobre esta cuestión.”
[4] Traducción libre: «(…) Desde hace años, las directrices de registro vigentes de la Oficina exigen que las obras sean producto de la autoría humana. En la edición de 1973 del Compendio de Prácticas de la Oficina de Derechos de Autor, la Oficina advirtió que no registraría materiales que no «debieran su origen a un agente humano». La segunda edición del Compendio, publicada en 1984, explicó que el término “autoría” implica que, para que una obra sea susceptible de derechos de autor, su origen se deber a un ser humano». Y en la edición actual del Compendio, la Oficina afirma que «para ser considerada una obra de `autoría’, una obra debe ser creada por un ser humano» y que «no registrará obras producidas por una máquina o un mero proceso mecánico que funcione de forma aleatoria o automática sin ninguna aportación creativa o intervención de un autor humano».
[5] Traducción libre: “En el caso de obras que contengan material generado por IA, la Oficina considerará si las aportaciones de IA son el resultado de una «reproducción mecánica» o en cambio de una «concepción mental propia y original, a la que [el autor] dio forma». La respuesta dependerá de las circunstancias, en particular del funcionamiento de la herramienta de IA y de cómo se utilizó para crear la obra final. Se trata necesariamente de una investigación que se debe realizar caso por caso.”
[6] Traducción libre: «Según el conocimiento que tiene la Oficina de las tecnologías de IA generativa disponibles en la actualidad, los usuarios no ejercen el control creativo definitivo sobre la forma en que estos sistemas interpretan las instrucciones y generan el material. En su lugar, estas indicaciones funcionan como instrucciones para un artista por encargo: identifican lo que el autor desea que se represente, pero la máquina determina cómo se implementan esas instrucciones en su resultado. (…)
Cuando una tecnología de IA determina los elementos expresivos del producto final, el material generado no es producto de la autoría humana. En consecuencia, ese material no está protegido por derechos de autor y debe ser objeto de renuncia en una solicitud de registro.”
