El Estado celebra múltiples contratos para satisfacer sus diversas necesidades y para cumplir con sus fines: contrata personal, celebra contratos de concesión de infraestructura o de servicios públicos, suscribe contratos de estabilidad tributaria, cede temporalmente sus bienes, celebra contratos de asociación pública privada, contrata bienes, servicios o la construcción de obras, entre otros.
En nuestro país, la regulación de la contratación pública no se encuentra unificada o concentrada en una sola norma. Dependiendo del objeto contractual, es decir, de aquello que será materia de contratación, el legislador ha dispuesto una regulación especial propia, la cual será aplicable para cada ámbito en particular.
Este artículo se refiere específicamente a las recientes y más importantes modificaciones introducidas en materia de arbitraje, relativas a las normas de contratación pública que regulan las contrataciones de bienes, servicios u obras, es decir, la Ley 30225 modificada por el Decreto Legislativo 1341 y el Decreto Legislativo 1444, así como su Reglamento recientemente modificado por el Decreto Supremo 344-2018.
¿Arbitraje Institucional o Arbitraje Ad Hoc?
El arbitraje institucional, llamado también arbitraje administrado, “es un tipo de arbitraje que tiene su rasgo distintivo en la intervención de una institución arbitral, especializada y con carácter de permanencia, en el desarrollo del arbitraje”((DEL AGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, Paolo. Arbitraje Institucional o Arbitraje Ad Hoc: ¿He ahí el dilema?. En: Revista Peruana de Arbitraje N° 1. Año 2005. P. 234.)). Por su parte, el arbitraje ad hoc es “aquel que es administrado por los propios árbitros de acuerdo a las reglas procedimentales que se establezcan de conformidad con la Ley de Arbitraje”((GUERINONI ROMERO, Mariela. Arbitraje del Estado: Ad Hoc o Institucional. En: Revista Arbitraje PUCP N° 1. Año. 2011. P. 11-12. )).
En el marco de la contratación privada, las partes son libres de elegir si prefieren que el arbitraje sea administrado por una institución arbitral o si es que el arbitraje será ad hoc. En los contratos privados, todo depende de la voluntad de las partes, las cuales no tienen restricciones para decidir cualquiera de dichas alternativas (ad hoc o institucional), no importando el monto del contrato o el monto de la controversia.
Los recientes cambios en la normativa de contratación pública, implican que, las partes tienen la posibilidad de decidir si el arbitraje es institucional o si es ad hoc, siempre que las controversias deriven de contratos cuyo monto original sea menor o igual a cinco millones de soles (S/ 5 000 000.00)((Numeral 225.3 del artículo 225 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Supremo 344-2018-EF).)).
El cambio radica en que, anteriormente, solo se admitía optar por el arbitraje ad hoc si es que las controversias derivaban de contratos de bienes, servicios y consultoría en general, cuyo monto contractual original no superara las veinticinco Unidades Impositivas Tributarias (25 UITs)((En el año 2018, el valor de la UIT fue de S/4.150. El monto de 25 UITs, calculado al año 2018, fue de S/ 103,750.)). Esta modificación implica que sólo existe una restricción respecto del monto del contrato y que ya no existe restricción respecto del objeto del contrato: el arbitraje ad hoc ahora puede resolver controversias derivadas de contratos de bienes, servicios, consultoría y también contratos de obra, siempre que el monto del contrato originario no exceda los cinco millones de soles.
Si la controversia supera los cinco millones de soles, el arbitraje necesariamente será administrado por una institución arbitral acreditada((Anteriormente, la acreditación de las instituciones arbitrales era competencia del OSCE. Ahora, mediante Decreto Supremo, la Presidencia del Consejo de Ministros establecerá la autoridad competente para acreditar a las instituciones arbitrales, así lo establece la Quinta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1444.)).
Considero que este cambio resulta positivo, no solamente desde la perspectiva de otorgar a las partes la mayor libertad para que decidan el tipo de arbitraje que estimen más conveniente, sino que además, era una modificación necesaria considerando el escaso número de instituciones arbitrales que podrían cumplir los requisitos para administrar arbitrajes en contratación con el Estado((Según la propia exposición de motivos del Decreto Legislativo 1444, “sólo cuatro (4) centros arbitrales cumplirían con los requisitos establecidos para administrar arbitrajes en el marco de la Ley de Contrataciones”. Disponible en: http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Decretos/Legislativos/2018/DL144420180918.pdf)).
Sobre los registros de árbitros que administra el OSCE
A la fecha, existen dos registros de árbitros que administra el OSCE: (i) el Registro Nacional de Árbitros (RNA) cuya inscripción se realizaba de manera automática. La información brindada al RNA para efectos de acreditar el cumplimiento de las exigencias establecidas por la normativa eran objeto de verificación posterior y (ii) la Nómina de Profesionales Aptos para Designación Residual cuya inscripción requiere de una evaluación previa por parte del OSCE y el cumplimiento de diversos requisitos establecidos por la normativa.
La modificación en este caso implica, como lo expresa la Décima Disposición Complementaria Transitoria del reglamento de la ley de contrataciones del Estado, desactivar el RNA y la Nómina de Profesionales Aptos para Designación Residual, mencionadas en el párrafo anterior. En su lugar, se creará un nuevo registro denominado RNA-OSCE que, como explico a continuación, será obligatorio para participar como árbitro en diversos escenarios.
El nuevo RNA-OSCE será integrado por los árbitros que pertenezcan a la Nómina de Profesionales Aptos para Designación Residual quienes se incorporarán automáticamente al RNA-OSCE. Adicionalmente, se incorporarán otros profesionales que cumplan con los requisitos y procedimientos que se establezcan para dichos efectos.
Requisitos para ser árbitro en materia de contratación con el Estado
Sin perjuicio de lo establecido en la Ley de Arbitraje((El artículo 20 de la Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo 1071) establece que “Puede ser árbitro la persona natural que se halle en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no tenga incompatibilidad para actuar como árbitro y no haya recibido condena penal firme por delito doloso. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro”.)), la normativa de contrataciones con el Estado establece otras exigencias para ser árbitro, dentro del ámbito de dichas normas.
En materia de contratación con el Estado, el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral necesariamente deben ser abogados con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado.
Los demás integrantes del tribunal arbitral pueden ser expertos o profesionales en otras materias, es decir, no es necesario que sean abogados, sin embargo, deben tener conocimiento en contrataciones con el Estado.
Adicionalmente a lo expresado, para ser designado como árbitro, las normas de contratación exigen también estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros OSCE (RNA-OSCE) en los siguientes supuestos:
- Todo árbitro que participe en un arbitraje ad hoc deberá estar inscrito en el RNA-OSCE, conforme lo dispone el numeral 230.4 del artículo 230 del Reglamento de la ley de contrataciones con el Estado. En consecuencia, tratándose de un arbitraje ad hoc, el árbitro único, presidente del tribunal arbitral y los demás árbitros, todos ellos deberán estar inscritos en el RNA-OSCE, para participar en dichas controversias.
- Todo árbitro que sea designado por el Estado, sea arbitraje ad hoc o arbitraje institucional, deberá estar inscrito en el RNA-OSCE, conforme lo dispone el numeral 45.16 del artículo 45 de la ley de contrataciones con el Estado.
- El presidente del tribunal o árbitro único que sea designado de manera residual, en un arbitraje institucional, deberá estar inscrito en el RNA-OSCE, conforme lo dispone el numeral 45.16 del artículo 45 de la ley de contrataciones con el Estado y el numeral 232.2 del reglamento de la ley de contrataciones con el Estado.
- Toda designación residual efectuada por el OSCE se realiza considerando a los profesionales que se encuentran inscritos en el RNA-OSCE, según lo dispone el numeral 232.3 del artículo 232 del reglamento de la ley de contrataciones con el Estado.
Como consecuencia de lo anterior, el árbitro designado por el contratista en un arbitraje institucional, el presidente del tribunal arbitral designado por los co-árbitros y el árbitro de la parte contratista designado de manera residual en un arbitraje institucional, no requieren contar con inscripción en el RNA-OSCE porque la norma no lo exige expresamente.
