El pasado jueves 21 de enero 2021 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” el Decreto Supremo No. 001-2021-EM. Este decreto supremo, el primero del año en el sector minero, tuvo como única disposición derogar los Decretos Supremos No. 027-2020-EM y No. 028-2020-EM, los cuales a su vez habían sido publicados el 08 de diciembre de 2020.

¿Qué establecían los Decretos Supremos No. 027-2020-EM y No. 028-2020-EM que ameritaban su derogación luego de poco más de un mes de haber sido publicados? Ambos declararon de necesidad pública la inversión privada en actividades mineras, y autorizaron que la empresa Nuevo Arcoiris S.A.C. (de capital canadiense y peruano) adquiriera y posea concesiones mineras dentro de los 50 Km de la frontera norte del país (en total, 21 petitorios mineros ubicados en el departamento de Piura, principalmente en el distrito de Tambo Grande).[1]

Esta actuación del Estado hace propicio darle un vistazo a las reglas que hacían necesario que Nuevo Arcoiris S.A.C. cuente con la autorización expresa para obtener las concesiones mineras dentro de los 50 Km de frontera. Asimismo, resulta pertinente analizar brevemente (atendiendo las limitaciones de espacio) por qué haber derogado dichas autorizaciones muestran desconocimiento de cómo se desarrolla un proyecto minero y todos los procedimientos que involucra, no resulta idóneo para los aparentes fines que persigue dicha derogatoria, y finalmente atenta contra la seguridad jurídica.

I.               Inversión extranjera en minería en zonas de frontera

El artículo 71 de la Constitución Política del Perú establece que los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, no pueden adquirir o poseer de manera directa o indirecta tierras, minas, fuentes de agua, bosques, combustibles o fuentes de energía dentro de los 50 Km de las fronteras del país. Esta restricción se exceptúa únicamente cuando el Estado declara expresamente la necesidad pública a través de un Decreto Supremo aprobado por el Consejo de Ministros.

La limitación anterior se encuentra recogida en el artículo 13 del Decreto Legislativo No. 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, en el artículo 4 del Decreto Legislativo No. 662, Ley de Promoción de la Inversión Extranjera, y en el artículo 32 del Reglamento de los Regímenes de Garantía a la Inversión Privada,[2] que estableció que para la autorización a la persona extranjera se deberá contar con la opinión favorable del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas – CCFFAA. Este mismo reglamento nos da más luces sobre la autorización, al establecer que en ese acto se pueden establecer condiciones y limitaciones para el ejercicio de esos derechos de propiedad o posesión, solamente por razones de seguridad nacional, las cuales deben ser entendidas como aquellas requeridas para garantizar la independencia, soberanía e integridad territorial de la República, así como el orden interno.[3]

Por su parte, el artículo 7 de la Ley General de Minería,[4] establece que las actividades de exploración, explotación, beneficio, labor general y transporte minero son ejecutadas por personas naturales y jurídicas nacionales o extranjeras, a través del sistema de concesiones.

De ambas reglas tenemos, entonces, que cualquier persona, para realizar las actividades mineras reguladas (las señaladas en el mencionado artículo 7), debe obtener la respectiva concesión. En el caso de las actividades de exploración y explotación minera corresponde obtener la concesión minera, para lo cual se debe formular el respectivo petitorio ante el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico – INGEMMET. Si el área de este petitorio, o parte de él, se encuentra dentro de los 50 Km de la frontera, y el peticionante es una persona extranjera (por ejemplo, una persona jurídica con capital total o parcialmente extranjero), para que el procedimiento de titulación continúe, se deberá obtener previamente la autorización a la que se refiere el artículo 71 de la Constitución (esto es, el Decreto Supremo que declare la necesidad pública y autorice expresamente a esta persona a adquirir las concesiones peticionadas).

Dicha autorización la encontramos en el ítem 51 del Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA del Ministerio de Energía y Minas – MINEM, donde se prevé el procedimiento “Aprobación de Inversión para la Adquisición de Propiedades Mineras e Inversiones por extranjeros en zonas de frontera”.[5] Esta es, pues, la vía procedimental para obtener la autorización (vía Decreto Supremo) a fin de poder proseguir con el petitorio minero y finalmente obtener la concesión minera en zona de frontera.

Presentada la solicitud al MINEM, este oficiará al Ministerio de Defensa para que el CCFFAA brinde su opinión. En base a esta solicitud, el CCFFAA realizará una inspección al área del petitorio y finalmente brindará su opinión. De ser opinión favorable, el MINEM podrá emitir la autorización (esto es el Decreto Supremo) para que la persona extranjera pueda proseguir con el procedimiento del petitorio minero en INGEMMET.

De todo lo anterior puede verificarse que el Decreto Supremo que autoriza a la persona extranjera no es más que el levantamiento de la prohibición de adquirir o poseer derechos mineros dentro de los 50 Km de frontera. Dicho de otro modo, este Decreto Supremo no otorga el derecho minero (el cual será otorgado por el INGEMMET una vez que se culmine el procedimiento administrativo respectivo), ni menos aún autoriza la ejecución de actividades mineras.

II.             Análisis del Decreto Supremo No. 001-2021-EM

En el caso de Nuevo Arcoiris S.A.C., los Decretos Supremos No. 027-2020-EM y No. 028-2020-EM contaban con la opinión favorable del CFFAA[6], razón por la cual el MINEM autorizó a la empresa a proseguir con el trámite de sus petitorios mineros ante INGEMMET.[7] No obstante esto, el Decreto Supremo No. 001-2021-EM en sus considerandos señala que en tanto dichos procedimientos aún no han culminado, y existe información complementaria y actualizada sobre la situación económica-social en el distrito de Tambo Grande en el departamento de Piura, se hace necesaria la reevaluación de la necesidad pública que sustentó la emisión de los Decretos Supremos No. 027-2020-EM y No. 028-2020-EM.

Respecto a lo anterior, llama la atención que, en realidad, la restricción para que las personas extranjeras posean o adquieran propiedades dentro de los 50 Km de frontera es evaluar si esto pudiera afectar la seguridad nacional. ¿Es entonces que la situación económica-social del distrito es determinante en dicha evaluación? ¿O más bien es una forma delicada de referirse a una negativa contra la actividad minera? De ser así, ¿se trata de una negativa contra cualquier actividad minera, o básicamente en contra de la actividad minera formal?

De hecho, existen diversos antecedentes de conflictos sociales por actividades mineras en el distrito de Tambo Grande,[8] y si revisamos antecedentes específicos del caso de Nuevo Arcoiris S.A.C. encontramos una nota de Rumbo Minero del 11 de enero de 2021[9] que reseña reuniones y coordinaciones entre el Ministro de Energía y Minas, la Presidenta del Consejo de Ministros, la congresista Angélica Palomino (representante de Piura) y el alcalde de Tambo Grande. Según esta nota periodística, en dichas reuniones, la congresista habría manifestado que “(…) la gente de Tambo Grande está en contra de las operaciones mineras en la región y el ministro Gálvez ha tomado nota de sus demandas.”

Aparentemente es que en función a estas negativas y coordinaciones se tomó la decisión de derogar los Decretos Supremos No. 27-2020-EM y No. 28-2020-EM mediante el Decreto Supremo No. 001-2021-EM. De ser así, es importante notar que este Decreto Supremo finalmente no prohíbe la actividad minera o la entrega de concesiones mineras en el distrito de Tambo Grande, sino que únicamente impide que la empresa Nuevo Arcoiris S.A.C. vaya a obtener las concesiones mineras peticionadas. Es decir, en el futuro cualquier persona peruana (sin necesidad de autorización previa) o extranjera (tramitando nuevamente la autorización por Decreto Supremo) puede volver a peticionar las mismas áreas.

Sobre la efectiva ejecución de operaciones mineras, definitivamente Nuevo Arcoiris S.A.C. estaba muy lejos de poder realizar estas actividades, pues luego de la concesión minera tendría que obtener la certificación ambiental (para lo cual tendría que haber ejecutado mecanismos de participación ciudadana en el área de influencia), y obtener la respectiva autorización de inicio de actividades mineras (para lo cual tendría que haber obtenido el derecho superficial del terreno a intervenir), todo lo cual no habría tomado menos de un año de estudios ambientales y procedimientos administrativos. Esto hace denotar que, si se tratase de una negativa social a las actividades mineras, la regulación minera y ambiental ya prevé medios en donde recogerlos, discutirlos y evaluarlos, más allá de afectar la posibilidad de obtener los derechos mineros (lo que ha ocasionado el Decreto Supremo No. 001-2021-EM). Sin perjuicio de esto, es paradójico que en el distrito de Tambo Grande ya se esté realizando actividad minera, pues si revisamos el Registro Integral de Formalización Minera – REINFO que maneja el MINEM, podemos verificar que en dicho distrito existen ya 85 registros de mineros con actividad en curso.[10]

Adicional a lo anterior, desde un punto de vista legal cabe preguntarnos por la naturaleza jurídica de los Decretos Supremos No. 27-2020-EM y No. 28-2020-EM. Este análisis es interesante pues si bien es potestad del Poder Ejecutivo derogar sus propios Decretos Supremos, si las autorizaciones contenidas en dichos decretos fueran actos administrativos, su anulación tendría que haber seguido uno de los caminos previstos en la Ley No. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General[11], debiendo protegerse además el derecho al debido procedimiento del posible afectado (Nuevo Arcoiris S.A.C.).

Todas estas cuestiones ameritan un análisis más profundo, además de tener más luces sobre el análisis particular efectuado por el MINEM[12] e incluso de los precedentes de casos similares ya ocurridos en el país.[13]

En cualquier caso, que el Estado retroceda luego de poco más de un mes de haber autorizado a una empresa a adquirir los derechos mineros no es una buena señal sobre la seguridad jurídica en el país, e incluso es un signo de desconfianza (del propio Estado) respecto a las reglas de participación ciudadana (y consulta previa, en caso de pueblos indígenas u originarios), de evaluación ambiental y de evaluación técnica, por las que deberá pasar cualquier actividad minera formal.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS  

[1] Además, estos decretos supremos precisaron que las autorizaciones para la (efectiva) ejecución de actividades mineras en dichos derechos se otorgarían previo cumplimiento de las disposiciones y requisitos aplicables. Finalmente, establecieron que los derechos mineros se perdían si Nuevo Arcoiris S.A.C. no contaba con la respectiva autorización, o si transfería la posesión o propiedad de dichos derechos a otros inversionistas extranjeros que no contasen con la misma.

[2] Aprobada por el Decreto Supremo No. 162-92-EF.

[3] Es importante precisar que tanto el Decreto Legislativo No. 757, el Decreto Legislativo No. 662, y el Reglamento de los Regímenes de Garantía a la Inversión Privada (Decreto Supremo No. 162-92-EF), fueron emitidos cuando se encontraba vigente la Constitución Política del Perú de 1979 y, de hecho, hacen referencia a dicha Carta Magna. Ahora bien, el artículo 126 de dicha Constitución tenía una regla similar que la de nuestra actual Constitución (salvo porque hacía referencia a Resolución Suprema y no a Decreto Supremo) respecto a la propiedad o posesión de extranjeros dentro de los 50 Km de frontera. Por ese motivo, las disposiciones de las referidas normas son incluso ahora referidas por las autoridades que intervienen en el proceso de autorización a las inversiones extranjeras en zona de frontera.

[4] Cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante el Decreto Supremo No. 14-92-EM.

[5] Se prevé como autoridad competente para resolver al Presidente de la República y al Ministro de Energía y Minas.

[6] Según sus considerandos, el Decreto Supremo No. 027-2020-EM se sustentó en la opinión favorable emitida mediante el Oficio No. 1436 CCFFAA/D-1/UAM del 10 de junio de 2020, mientras que el Decreto Supremo No. 028-2020-EM se sustentó en la opinión favorable emitida mediante el Oficio No. 1435 CCFFAA/D-1/UAM, también del 10 de junio de 2020.

[7] Valga resaltar que dichos decretos supremos no otorgaban derecho minero alguno y, menos aún, autorizaban realizar actividad minera alguna.

[8] Por ejemplo, ver: https://mapa.conflictosmineros.net/ocmal_db-v2/conflicto/view/892

[9] Ver: http://www.rumbominero.com/noticias/mineria/piura-gabinete-ministerial-decidira-el-20-de-enero-si-revoca-derechos-de-exploracion-a-nuevo-arcoiris/

[10] Ver: http://www.minem.gob.pe/_detalle.php?idSector=20&idTitular=8049&idMenu=sub8048&idCateg=1442

[11] Cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por el Decreto Supremo No. 4-2019-JUS.

[12] El cual, según la nota periodística antes mencionada, estaría recogida en uno o más informes elaborados por el MINEM.

[13] Un caso reciente e importante sobre el tema es el Arbitraje entre Bear Creek Mining Corporation contra la República del Perú. Puede revisarse el laudo en: https://www.mef.gob.pe/contenidos/inv_privada/sicreci/c_arbitrales/bear_creek_sicreci.pdf