Daniela Supo Calderón
Abogada por la Universidad de Lima.
Asociada en Rodrigo, Elías & Medrano Abogados
- CONSIDERACIONES GENERALES EN RELACION AL RIGHT OF PUBLICITY
Preliminarmente a analizar la aplicación del right publicity en nuestro ordenamiento, es importante señalar que su reconocimiento se remonta al año 1953 en Estados Unidos. Específicamente, el right of publicity se empieza a concebir a través del caso de Haelan Laboratories, Inc. contra Topps Chewing Gum, Inc., sumándose como un derecho adicional al conocido right of privacy del sistema jurídico norteamericano.
En líneas generales, en el referido caso, Healen Laboratories, Inc. (Healen) había celebrado contratos con diversos reconocidos jugadores de béisbol por el derecho exclusivo de explotar sus fotografías en la publicidad de sus productos. Sin embargo, Topps Chewing Gum, Inc., (Topps) utilizó fotografías de estos mismos jugadores para realizar publicidad de sus productos (en ambos casos los productos comercializados eran chicles), lo cual originó que Healen lo demandara. Durante el proceso, el demandado (Topps) se defendió señalando que el único sustento legal e interés que un individuo puede ejercer en relación a la publicación de su imagen corresponde al derecho de privacidad (right of privacy). Por lo cual, los contratos suscritos únicamente constituirían exenciones de responsabilidad otorgadas por los jugadores de béisbol a Helaen (debido a la invasión de su privacidad en relación al uso de sus fotografías), mas no generarían ningún derecho adicional oponible.
Al respecto, en vía de apelación, la Corte de Nueva York señaló lo siguiente:
«. . . in addition to and independent of that right of privacy (which in New York derives from statute), a man has a right in the publicity value of his photograph, i.e., the right to grant the exclusive privilege of publishing his picture, and that such a grant may validly be made ‘in gross,’ i.e., without an accompanying transfer of a business or of anything else.
It is common knowledge that many prominent persons (especially actors and ball-players), far from having their feelings bruised through public exposure of their likenesses, would feel sorely deprived if they no longer received money for authorizing advertisements, popularizing their countenances, displayed in newspapers, magazines etc. This right of publicity would usually yield them no money unless it could be made the subject of an exclusive grant which barred any other advertiser from using their pictures.”
De acuerdo a ello, a partir de la referida decisión, en Estados Unidos, la protección a la imagen de la persona se vincula al (i) derecho de privacidad (right of privacy); y, (ii) derecho de publicidad (right of publicity). Además, a partir de esa fecha, existe un desarrollo jurisprudencial bastante interesante del right of publicty en los Estados Unidos, debiendo tener en cuenta que este desarrollo y aplicación en diversos casos se ha dado a pesar que estamos ante un país que se caracteriza por dotar de una protección de primer orden a la libertad de expresión. Así, la experiencia norteamericana nos enseña que la aplicación del right of publicity no corresponde a una contravención de ningún tipo a la libertad de expresión. Asimismo, es importante señalar que los tribunales norteamericanos han acudido a la teoría de los incentivos para proteger el valor económico de la imagen a través del right of publicity.
Al respecto, el reconocido tratadista Carlos Fernández Novoa, refiriéndose al caso “Zacchini versus Scripps Howard Broadcasting Co. (1977) reconocido por ser remarcable en la jurisprudencia norteamericana”, señaló lo siguiente:
“Al emitir la opinión en nombre de la mayoría del Tribunal, el Juez White afirmó que al proteger los intereses patrimoniales conectados con el Right of Publicity, se persiguen finalidades análogas a las propias del Derecho de Patentes y el Derecho de Autor; a saber: permitir a una persona que coseche los resultados de su actividad. Y puso de manifiesto que el Right of Publicity se funda en la conveniencia de evitar que una persona se enriquezca al apropiarse indebidamente del goodwill de otra persona.” (Fernandez Novoa, 1989)
De acuerdo a lo expuesto, en resumen, el denominado right of publicity es comúnmente definido como el derecho inherente a toda persona de controlar la explotación comercial de su identidad. Así, entre otros, busca salvaguardar el valor de la imagen de un personaje y evitar que otros se beneficien con la explotación no autorizada de su identidad. En otras palabras, el right of publicty protege a personajes notorios e individuos que cuentan con una notoriedad con valor comercial en el mercado contra el aprovechamiento de esta imagen, sin autorización, por parte de terceros.
Finalmente, compartimos lo señalado por Posner, al establecer que la justificación de esta protección especial a la imagen de una persona, en términos económicos, tiene dos importantes justificaciones: (i) no generar desincentivos a la inversión en el desarrollo de la imagen propia, puesto que los agentes solo invertirán si cuentan con la certeza que podrán recuperar lo que han gastado en ella; y, (ii) para que cualquier costo social que genere el uso o la explotación de la imagen del personaje famoso sea internalizado y pagado por su titular o quien se encuentre autorizado por éste (Whitman, 2001).
- LA APLICACIÓN DEL RIGHT OF PUBLICITY EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
En nuestro país, la afectación al denominado right of publicity no es una conducta desleal tipificada o expresamente descrita en el Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal (en adelante, “la Ley”). Sin embargo, su afectación, principalmente, se ha ventilado bajo la fórmula de la cláusula general, prevista en el artículo 6 de la Ley. Así, entre otros, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI (en adelante, la Sala) ha señalado que el uso y explotación de la imagen de una persona famosa, sin su previo consentimiento, además de configurar una infracción a su derecho de imagen, también constituye un acto de competencia desleal. Al respecto, ha señalado lo siguiente:
“Estas consideraciones han generado que con relación al derecho a la imagen se haya señalado que es una titularidad que pertenece a su poseedor, cuya infracción genera responsabilidad civil, además de constituir un supuesto de competencia desleal. En relación con este tema, se señala lo siguiente: “El Right Of Publicity es el derecho inherente de todo ser humano de controlar el uso comercial de su identidad. Este derecho es infringido por el uso no autorizado que probablemente dañará el valor comercial de este derecho inherente de la identidad humana, el cual no está inmunizado por los principios de libertad de expresión y libertad de prensa. La infracción al Right Of Publicity es un tipo de perjuicio comercial y una forma de competencia desleal. El Right Of Publicity es propiedad y está adecuadamente categorizado como una forma de propiedad intelectual”. (Resolución No. 0086-2019/SDC-INDECOPI, 2019)
Así, si bien estamos ante una figura desarrollada principalmente por el common law norteamericano, de forma acertada, ha sido también recogida a través de la jurisprudencia en materia de Competencia Desleal de nuestro país. Sin embargo, los casos ventilados ante los Órganos de Represión de Competencia Desleal por afectación a esta figura corresponden a infracciones de similar naturaleza. En efecto, principalmente, las ocasiones en las cuales la Sala se ha pronunciado sobre una afectación al right of publicity corresponden a casos de comercialización de álbumes con figuritas (stickers) coleccionables de jugadores de fútbol (con motivo de diferentes eventos deportivos), sin contar con la respectiva autorización para explotar comercialmente la imagen de los jugadores involucrados.
En efecto, a través de las siguientes resoluciones, en el marco de diferentes competencias futbolísticas, la Sala sancionó a las empresas responsables de la comercialización de estos albúmenes, en tanto ninguna logró acreditar que contaba con la autorización para la explotación comercial de la imagen de los jugadores.
| RESOLUCIÓN | FECHA |
| Resolución No. 249-2007/TDC-INDECOPI | 26 de febrero de 2007 |
| Resolución No. 1813-2007/TDC-INDECOPI | 26 de septiembre de 2007 |
| Resolución No. 1396-2008/TDC-INDECOPI | 17 de julio de 2008 |
| Resolución No. 1397-2008/TDC-INDECOPI | 17 de julio de 2008 |
| Resolución No. 1511- 2012/SC1-INDECOPI | 10 de julio de 2012 |
| Resolución No. 1512-2012/SC1-INDECOPI | 10 de julio de 2012 |
| Resolución No. 86-2019/SDC-INDECOPI | 2 de mayo de 2019 |
Si bien la conducta infractora resulta la misma en los casos citados (la comercialización de albúmenes explotando comercialmente las imágenes de los jugadores de futbol sin autorización), se deducen determinados criterios que recoge la Sala en relación a una afectación al right of publicity. Así, de acuerdo al análisis de la jurisprudencia expedida por la Sala, es posible llegar a las siguientes conclusiones y consideraciones a tener presente con el fin de denunciar una afectación al right of publicity:
- La acción por competencia desleal por la afectación al right of publicity se circunscribe a la faceta económica de la imagen del individuo, es decir, únicamente abarca la dimensión comercial asociada a la imagen. El right of publicity no tutela ni protege los aspectos personalísimos de la persona (la reputación, el honor, la dignidad, etc.) sino que se ocupa exclusivamente de la dimensión comercial vinculada a los atributos de la identidad.
- El único límite que tiene el right of publicity corresponde al derecho de información. Al respecto, la Sala ha señalado lo siguiente: “Esta Sala considera que la publicación de imágenes de personas notorias sin autorización se puede efectuar únicamente en el contexto de brindar información de los acontecimientos de interés público o desarrollados en público; o cuando el uso de las imágenes de personas se realiza con el fin de informar gráficamente sobre un evento público, complementando así la noticia o contenido eminentemente informativo que se presenta”.
- La explotación de la imagen se debe dar en términos de mercado, es decir, debe existir una conducta concurrencial que se encuentre dentro del ámbito de aplicación objetivo la Ley.
- Los pronunciamientos fundados de la Sala se refieren a un uso directo de la identidad del personaje famoso, no habiéndose pronunciado en relación a usos indirectos de los componentes de la personalidad.
- CONSIDERACIONES FINALES
De acuerdo a la naturaleza de los casos comentados, los criterios y consideraciones expuestas por la Sala son correctos. Es decir, la Sala ha respondido acertadamente al incorporar la figura del right of publicity como una forma de realizar conductas de competencia desleal. Sin embargo, los casos a través de los cuales se ha pronunciado sobre la afectación a este derecho, resultaban bastante claros en relación a la explotación comercial -sin autorización- de la imagen de un personaje famoso. Por lo cual, aún queda pendiente que se formulen pronunciamientos con mayor complejidad en los cuales se pueda discutir y evaluar con mayor profundidad una afectación a este derecho, lo cual, claro está, deberá ir de la mano con la casuística que se ventile ante los Órganos de Represión de Competencia Desleal.
Así, por ejemplo, aún queda el reto de aplicar esta figura a situaciones en las cuales no exista un uso directo de la imagen y únicamente atributos de la personalidad o, también, a casos en los cuales no necesariamente esté involucrado un personaje famoso.
En relación a este último punto, es claro que los casos de afectación al right of publicity involucran principalmente a personajes famosos, ello por la sencilla razón que éstos poseen una imagen con un valor comercial susceptible de ser explotado y obtener un beneficio, sin embargo, lo cierto es que la fama o notoriedad no debe ser un requisito para invocar una afectación al right of publicity.
Al respecto, nos remitimos al caso anteriormente mencionado: el caso Zacchini contra Scripps Howard Broadcasting Co. (Estados Unidos, 1977). En el referido caso, Zacchini era un actor de feria (no considerado una celebridad o personaje famoso) denominado “hombre bala” en tanto ejecutaba un acto, por el cual cobraba una entrada, que consistía en que un cañón lo disparaba por los aires. Sin embargo, en una oportunidad su actuación fue filmada y transmitida por la televisora Scripps Howard Broadcasting Co., sin su autorización.
En el procedimiento, Zacchini (demandante) argumentó que la transmisión televisada y gratuita disminuía la demanda de espectadores dispuestos a pagar por apreciar su acto, perjudicándolo económicamente. La Corte Suprema amparó la demanda de Zacchini señalando que era necesario dotar al acto del incentivo económico necesario para que Zacchini continúe realizando la inversión requerida para producirlo. Asimismo, desestimó la defensa de la televisora que se fundamentaba, principalmente, en la libertad de expresión. Se debe mencionar que si bien el referido caso data de varios años atrás, aún continúa siendo un referente en right of publicity en Estados Unidos.
En virtud a lo expuesto, no cabe duda que aún quedan muchos puntos más por abordar en relación a la naturaleza e implicancias del right of publicity en nuestra jurisprudencia, sin embargo, es bastante positivo que ya nuestros Órganos de Represión de Competencia Desleal la hayan incluido expresamente como una forma de conducta desleal y confiamos que su desarrollo aumentará con el paso del tiempo.
Bibliografía
Fernandez Novoa, C. (1989). La explotación publicitaria de los bienes de la personalidad. Santiago de Compostela: Estudios de la Publicidad.
Resolución No. 0086-2019/SDC-INDECOPI, Expediente No. 0055-2018/CDC (Sala Especializada en Defensa de la Comptencia del Tribunal del INDECOPI, 2 de Mayo de 2019).
Whitman, P. (2001). Everyone’s a critic: Tiger Woods, The Right of Publicity and the artis. Houston: Houston Business and Tax law Journal.
