Las concentraciones empresariales son un fenómeno consustancial a las economías de mercado y pueden responder a cambios en la industria, a los requerimientos de una determinada estrategia de negocio, a la búsqueda de sinergias y eliminación de redundancias, a lograr economías de escala, a la expansión rápida a nuevos mercados, a la integración vertical con proveedores o distribuidores, e incluso a meras implicancias tributarias o contables. Más importante para este breve artículo, las concentraciones también pueden ser una medida defensiva en mercados competitivos ya que pueden tener como consecuencia el aumento del poder de mercado lo cual facilita las prácticas de abuso de posición de dominio, o el aumento de la concentración en el mercado lo cual facilita la coordinación oligopólica. El Derecho de la Competencia se ocupa de estas cuestiones a través del control de concentraciones.
Una concentración es la combinación de empresas previamente independientes en una sola empresa, con un interés de lucro único. La forma de la operación, o la estructura de propiedad resultante es irrelevante, lo que importa es que, funcionalmente, donde existían dos o más centros de interés de lucro independientes ahora existe sólo uno.((League, E., & Geranin, D. (2018). Global antitrust law and economics (Third ed.). St. Paul, MN: Foundation Press.)) Esto implica que una empresa ha adquirido el control de otra, o ambas controlan a una nueva entidad. Bajo esta premisa, los distintos regímenes de control de concentraciones han definido las operaciones que deben pasar por un procedimiento de revisión para verificar las consecuencias que las mismas tienen en el nivel de competencia y prevenir estructuras de mercado que puedan facilitar prácticas anticompetitivas.
En el Perú, conforme a la ley aplicable((La norma es la Ley 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico y su reglamento aprobado por Decreto Supremo 017-98-ITINCI.)), una operación entre empresas que desarrollan actividades en el sector eléctrico será revisada si constituye una concentración (criterio cualitativo), involucra empresas con un porcentaje de participación de mercado superior a 15% en operaciones horizontales y a 5% en cualquiera de los mercados en operaciones verticales (criterio cuantitativo); y, (iii) no esté exceptuada de revisión.
Cualquier operación que confiera directa o indirectamente el control en una empresa está sujeta a evaluación. Regulación emitida por la SBS((Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, Resolución SBS 5780-2015.)) define el control como la influencia preponderante y continua en el proceso de toma de decisiones de los órganos de gobierno de una empresa según su forma societaria. Para el Indecopi((Resolución 082-2009-INDECOPI-CLC del 26 de noviembre del 2009.)) una concentración es una operación que causa una modificación sustancial en la estructura de control de una empresa. La posibilidad de ejercer influencia decisiva en la estrategia competitiva de la empresa ya sea de forma exclusiva o conjunta, es un punto de particular relevancia.
Verificada la adquisición de control y en la medida que se supere el umbral de participación de mercado, se deberá notificar al Indecopi. Sin embargo, estos umbrales cobran relevancia sólo si estamos ante una efectiva concentración de empresas que participan en el sector eléctrico. Si una de las partes no es accionista de una empresa del sector ni propietaria de activos propios del mismo, entonces no estamos ante una concentración pues no hay intereses de lucro independientes que se unifican. Esta es la racionalidad detrás de lo que en otros lugares se reconoce como la excepción de primera inversión o de llegada al sector (first-landing).
Finalmente, están exceptuadas de revisión aquellas concentraciones que involucran menos del 5% de los activos totales del adquirente o la acumulación de menos del 10% del total de acciones de la empresa objetivo siempre que no se adquiera control.
Sobre la adquisición de participaciones minoritarias en empresas que opera en el sector eléctrico, estas calificarán como concentración conforme a la norma peruana, sólo si vienen acompañadas de derechos que permitan al minoritario determinar la conducta competitiva de la empresa objetivo (control positivo) o vetar decisiones que sean decisivas en relación con la conducta competitiva de la empresa objetivo (control negativo). El Indecopi ya ha indicado que los derechos de protección de minorías no implican la adquisición de control, sino que son mecanismos de protección que permiten al minoritario participar en decisiones relativas a la modificación de la estructura de distribución de acciones de la empresa, la modificación de los mecanismos de designación de directores, y la designación de una minoría de directores((Resolución 002-1998-INDECOPI-CLC del 26 de febrero de 1998.)). Sobre ello, a nivel de la Unión Europea((Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) No 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas. (2008, Abril 16). Obtenido Noviembre 25, 2018 de https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:52008XC0416(08)&from=EN)) se analiza si los derechos del minoritario permiten vetar decisiones esenciales para el comportamiento estratégico comercial de la empresa objetivo, lo que iría más allá de los derechos estándares de protección, siempre considerando el contenido preciso de dichos derechos y su importancia en el contexto del negocio específico.
Sin embargo, las adquisiciones minoritarias que no confieren control pueden también tener potenciales efectos negativos en el nivel de competencia, especialmente cuando se trata de competidores directos. Efectivamente, estas operaciones también pueden condenarse bajo la teoría que disminuyen la competencia por: (i) otorgar al adquirente la habilidad de influenciar la conducta competitiva de la empresa objetivo (ii) otorgar al adquirente acceso a información confidencial de la empresa objetivo; y/o, (iii) disminuir los incentivos financieros para que las empresas compitan entre ellas.((Elhauge, E., & Geradin, D. (2018). Global antitrust law and economics (Third ed.). St. Paul, MN: Foundation Press, página 986.)) En el Perú, la norma de control de concentraciones en el sector eléctrico no otorga la Indecopi competencia para revisar este tipo de operaciones.
Al respecto, en los Estados Unidos((Horizontal Merger Guidelines of the United States Department of Justice and the Federal Trade Commission. (2010, Agosto 19). Obtenido Noviembre 25, 2018, de https://www.ftc.gov/public-statements/2010/08/horizontal-merger-guidelines-united-states-department-justice-federal)) se diferencia entre la completa eliminación de la competencia entre dos empresas (operación en la que se adquiere control, aunque sea una adquisición minoritaria) y la disminución de la competencia entre dos empresas (operación en la que no se adquiere control pero que en la que la relación post-adquisición de las partes pueden afectar la competencia). En este último caso, el análisis es distinto pues los efectos negativos se presumen menores a aquellos presentes en una concentración propiamente dicha. Los lineamientos señalan que deben considerarse tres efectos principales: (i) habilidad del adquirente de influenciar la conducta competitiva de la empresa objetivo de modo que se pueda inducir a una competencia menos agresiva o facilitar la coordinación de conductas (ej. derechos de voto, capacidad de designar miembros del directorio, etc.); (ii) reducción del incentivo del adquirente para competir agresivamente pues participa en las ganancias/pérdidas del competidor, incluso si no existe posibilidad de influenciar la conducta de la empresa objetivo; y, (iii) acceso a información no disponible al público y relevante para el proceso competitivo de la empresa objetivo que puede facilitar conductas unilaterales o coordinadas adversas a la competencia, incluso si no existe la posibilidad influenciar la conducta de la empresa objetivo.
Desde la perspectiva económica las teorías de posibles daños a la competencia((Niels, G., Jenkins, H., & Kavanagh, J. (2016). Economics for competition lawyers (Second ed.). Oxford, United Kingdom: Oxford University Press, página 345.)) son (i) efectos unilaterales horizontales: competencia menos agresiva de modo que la participación aumenta su valor (ii) efectos coordinados: la participación accionarial minoritaria mutua entre competidores (accionariados cruzados) , o de ambos competidores como accionistas minoritarios en una tercera empresa puede crear un mecanismo para coordinar acciones, comunicar intenciones, o tomar represalias en caso de desviaciones; y, (iii) restricciones verticales: por razones estratégicas y comerciales, las compañías adquieren una participación no-controladora en un distribuidor o en un proveedor lo que puede generar problemas de bloqueo en dichos mercados respecto de terceros competidores.
En conclusión, en una escala descendiente de acuerdo con los potenciales efectos negativos para la competencia podemos definir los siguientes grados: control, influencia e inversión pasiva. La adquisición de control implicará la existencia de una concentración propiamente dicha, con la eliminación total de la competencia que ello implica. Por su parte la capacidad de influir en la empresa objetivo puede existir incluso en las adquisiciones que no otorgan control (por lo general aquellas que implican una participación minoritaria) dependiendo de los derechos asociados a dicha adquisición. Por último, en una inversión pasiva el sólo hecho que el adquirente participe de las ganancias/pérdidas de la empresa objetivo y/o tenga acceso a información privilegiada sobre la estrategia de negocio de dicha empresa puede tener efectos negativos para la competencia al facilitar, por ejemplo, la coordinación entre agentes independientes.
Por todo ello, es importante que en un eventual debate sobre un nuevo régimen general de control de concentraciones en el Perú se discuta cuál debería ser el tratamiento de estas operaciones considerando los distintos “grado de peligro” para la competencia que cada una implica, siendo lógico que, a diferencia de lo que ocurre hoy en el sector eléctrico, se brinde un tratamiento procedimental diferenciado y más expeditivo a aquellas operaciones cuyos potenciales efectos negativos son menores o que ya han sido objeto de revisión por parte de la autoridad.
