Gonzalo Mayorca Munive
En el ámbito de las contrataciones públicas regidas por la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley Nº 30225 y modificada por Decreto Legislativo Nº 1444 (en adelante, “LCE”), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF (en adelante, “RLCE”) es comúnmente perceptible un sesgo sobre el alcance del acceso a la información que está contenida en el expediente de contratación (en adelante, “el expediente”), y que finalmente termina afectando el derecho a impugnar de los participantes y/o postores ante la eventual interposición de un recurso de apelación, según explicaremos a continuación.
- ALCANCE DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN CONTENIDA EN EL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN
En mérito a los numerales 61.1, 61.2 y 61.3 del artículo 61 del RLCE, no le está permitido a los participantes ni postores tomar conocimiento acerca del análisis, subsanación y evaluación de las ofertas ni del contenido del expediente en tanto aún no se haya publicado la adjudicación de la buena pro; sin embargo, esta restricción se mantendrá, incluso después de la adjudicación, para aquella información calificada como secreta, confidencial o reservada, según la ley de la materia, así como de las ofertas cuyos requisitos de calificación no fueron analizados y revisados en la etapa respectiva por el comité de selección u órgano encargado de las contrataciones.
La norma resulta clara para efectos de entender que ningún participante o postor podrá acceder al contenido de las ofertas de los demás postores ni del expediente mientras no se haya otorgado la buena pro; con la salvedad de cierta información que, pese a la adjudicación, se mantendrá restringida hacia los administrados.
No obstante, un aspecto que resulta relevante y que lastimosamente no siempre es comprendido por comités de selección u órganos encargados de las contrataciones, y que termina afectando a los participantes y postores, es el real alcance de la disposición del RLCE referida al “acceso de los participantes y postores al expediente de contratación”.
Así pues, el numeral 61.2 del artículo 61 del RLCE señala que, el acceso al expediente, por parte de los participantes y postores, debe permitirse, a más tardar, dentro del día siguiente de haberse solicitado por escrito. Pero ¿qué debemos entender por acceso? ¿es acaso la sola lectura? ¿incluye la expedición de copias de documentación obrante en el expediente?
Para no pocos servidores, el acceso al expediente se limita a permitir su lectura por parte de los participantes y/o postores, aunque desde nuestra posición, esto es insuficiente, y por tanto no llega a adecuarse a la interpretación y espíritu del dispositivo legal en mención.
Creemos firmemente que el sentido real y pleno del acceso al expediente no es sino hasta que el participante y/o postor obtenga de este su contenido necesario, claro está, a partir de lo solicitado, para una revisión que le permita analizar a cabalidad y así, accesoriamente, conocer la motivación del comité de selección u órgano encargado de las contrataciones para otorgar la buena pro y las demás decisiones conexas al mismo, lo cual a su vez, de considerarlo así, serviría para interponer su recurso de apelación.
Por lo tanto, para que el acceso al expediente sea realmente pleno, debe expedirse a favor del participante y/o postor las copias solicitadas en el plazo máximo de un (01) día hábil, a fin de que proceda con su debida revisión y eventual impugnación.
Así entonces, es obligación de la Entidad convocante no solo el acceso en su acepción parcial, esto es, permitiendo que el participante y/o postor revise el expediente in situ del lugar donde está custodiado y durante el horario que la Entidad considere, sino además, expidiendo las copias de los documentos si así lo hubiere requerido, al día siguiente de ocurrido ello.
Lo anterior se puede colegir del último párrafo del fundamento 18 de la Resolución Nº 1234-2017-TCE-S3 que señala lo siguiente: “[…] si bien en el artículo 40 [hoy, artículo 60] del Reglamento no se establece algún procedimiento específico que deba seguirse para la entrega de copias de documentos que obran en el expediente de contratación a los participantes y postores del procedimiento de selección, dicha entrega debe considerarse como parte del acceso al expediente de contratación, el cual se debe permitir a más tardar dentro del día siguiente de haberse solicitado por escrito” [El subrayado es propio].
Si bien con la dación de la Opinión Nº 056-2018/DTN, se permite la utilización de las nuevas tecnologías a los participantes y/o postores para capturar imágenes de los documentos obrantes, existen circunstancias en que esta facilidad no es suficiente (v.g. copia de planos, topologías, gráficos, etc.), por ello, insistimos que esto no debe dar por satisfecha la solicitud de acceso en todos los casos, pues dependerá de la información técnica elaborada y/o presentada por los postores o la Entidad; la cuantía de la documentación requerida; la disponibilidad de un equipo tecnológico que capture nítidamente los contenidos; entre otros. Además, porque es la Administración Pública quien está en la obligación de entregar a los administrados la información solicitada, como parte del derecho a la información, consagrado en el numeral 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú.
- CONSECUENCIAS DE LA INDEBIDA INTERPRETACIÓN EN EL ACCESO AL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN
De ocurrir una demora en el acceso al expediente, entendiéndolo como tal en su acepción plena, y por tanto, no confiriendo al administrado, por ejemplo, copia de los documentos contenidos en el expediente, como podrían ser las ofertas de los postores, implicará una vulneración al derecho de impugnar de los participantes y/o postores. Esto ya que, dependiendo del procedimiento de selección, podrá tenerse incluso un plazo máximo de tan solo cinco (05) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la publicación del otorgamiento de buena pro, para interponerse un recurso de apelación, como es en el caso de la Adjudicación Simplificada.
Por lo que, el solo hecho que la Entidad convocante se exceda un (01) día en conferir al administrado el pleno acceso al expediente, incluyendo la expedición de copias de las ofertas de los postores, implicará -en la realidad- un menor plazo al establecido legalmente para (i) evaluar y analizar a cabalidad el contenido del expediente; (ii) conocer la motivación del comité de selección u órgano encargado de las contrataciones para otorgar la buena pro y las decisiones vinculadas a esta; y en caso esté decidido a impugnar (iii) de recabar las pruebas instrumentales, así como la elaboración del escrito de apelación y gestionar la garantía por interposición del recurso, como parte de los requisitos de admisibilidad de la apelación.
Por otro lado, un suceso recurrente en las Entidades convocantes es que yerran al mencionarles a los participantes y/o postores que deberán seguir los plazos y disposiciones de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobada por Ley Nº 27806 (en adelante, “Ley de Transparencia”), lo cual a todas luces resulta contrario a derecho, por dos razones:
Primero, que bajo el principio “la ley especial prima sobre la general”, no es jurídicamente viable que la Ley de Transparencia (ley general) sea aplicada sobre la LCE (ley especial) y el RLCE, más aun cuando ello está dispuesto expresamente en la Primera Disposición Complementaria Final de la LCE, cuyo precepto indica que “La presente norma y su reglamento prevalecen sobre las normas del procedimiento administrativo general, de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables”.
Segundo, que en aplicación del procedimiento y plazos de la Ley de Transparencia, son hasta diez (10) días hábiles para expedir la información solicitada con cargo a una extensión cuando sea materialmente imposible cumplir con lo solicitado y en tanto se deba a causas justificadas.
Esto significa que, para cuando la Entidad convocante haya agotado el plazo máximo de la Ley de Transparencia para expedir la información solicitada, el plazo del participante y/o postor para interponer su recurso de apelación -cuyo máximo es de ocho (08) días hábiles- habría vencido sin el chance de haber revisado incluso la información en el soporte solicitado a fin de evaluar la viabilidad de interponer su recurso de apelación; ello sin considerar el tiempo que hubiese demandado recabar los requisitos para la admisión del recurso, según hemos adelantado.
Por lo tanto, una interpretación sesgada del “acceso al expediente de contratación” y que vulnera el derecho de impugnar de los participantes y/o postores es cuando la Entidad convocante se excede del plazo máximo de un (01) día hábil para entregar al administrado los documentos solicitados del expediente, incluyendo copias del mismo, y de igual modo, al aplicar los plazos y el procedimiento de una norma de carácter general, como es la Ley de Transparencia, por sobre encima de la norma especial, que es la LCE y el RLCE.
- REFLEXIÓN FINAL
No podemos negar que la carga de trabajo en las entidades del Estado (en unas más que en otras) pueda resultar exorbitante y que ello genera inconvenientes al atender lo solicitado por los administrados; sin embargo, esto no puede ser motivo para trasladar a los participantes y/o postores la obligación de adecuarse a tales falencias para recabar lo solicitado y, recién a partir de entonces, poder ejercer su derecho.
En todo caso, los hechos deberán ser puestos en conocimiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado para que proceda a supervisar una posible barrera de acceso, en aplicación de la Directiva Nº 010-2019-OSCE/CD, aunque a fin de cuentas, terminaría siendo una medida reactiva no necesariamente compatible con el principio de eficacia y eficiencia, específicamente, en cuanto refiere a la oportuna satisfacción del fin público de la contratación.
Imagen: https://www.idet.org.mx/noticias/el-archivo-general-de-la-nacion-permitira-el-acceso-a-expedientes-de-la-extinta-dfs/
