RESUMEN
En este artículo, el autor analiza de manera descriptiva y didáctica la introducción de las Asociaciones Público-Privadas en el derecho positivo nacional y realiza una aproximación al arbitraje en la ejecución de este tipo de contratos.
INTRODUCCIÓN
A partir del año 1991, luego de un intenso debate acerca de la participación que debería tener el Estado en la economía y la sociedad -y si esta participación permitía o no el bienestar y prosperidad de sus ciudadanos-, se promovieron las primeras políticas públicas destinadas a involucrar al sector privado, nacional y extranjero, en actividades que antes eran consideradas como exclusivas del Estado, inclusive se permitió al Estado, través de los Decretos Legislativos N° 662((Artículo 16.- El Estado podrá someter las controversias derivadas de los convenios de estabilidad a tribunales arbitrales constituidos en virtud de tratados internacionales de los cuales sea parte el Perú.)) y 757((Artículo 48.- En sus relaciones con particulares el Estado, sus dependencias, el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales y Municipales y otras personas de derecho público, así como las empresas comprendidas en la actividad empresarial del Estado, podrán someter a arbitraje nacional o internacional, de acuerdo a la legislación nacional e internacional, de los cuales el Perú es parte, toda controversia referida a sus bienes y obligaciones, siempre que deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual.)), acudir al mecanismo del arbitraje.
Para que estas políticas públicas pudieran generar un efecto positivo había que restaurar la confianza internacional y redefinir el papel que jugaba el Estado en la economía, reconociendo la importancia del mercado y estableciendo limitaciones a la intervención estatal.
En ese marco, inicialmente a través del Decreto Legislativo N° 674 del año 1991 -norma pensada para privatizaciones de empresas del Estado- se estableció la posibilidad de utilizar la figura de la concesión para el desarrollo de obras de infraestructura y de servicios públicos. De esta manera se permitió generar una relación jurídica entre el Estado y el sector privado para que este último diseñe, construya y/o gestione un servicio público o una obra pública de infraestructura, explotándola por un plazo determinado y luego del término de dicho plazo transfiera el control del mismo al Estado.
Las políticas promotoras de la inversión privada del año 1991 fueron recogidas por la Constitución Política de 1993, la cual desarrolla en su régimen económico un esquema complejo y muy bien estructurado que ha permitido mejorar la calidad de vida de la población. Las principales características del régimen económico de la carta magna se centran en: i) la libre iniciativa privada; ii) la libertad de empresa; iii) la privatización -y la subsidiariedad del Estado como un proceso de transición de la vida económica, en funciones interventoras que antes correspondían al Estado-; iv) la función del Estado de velar por la libre competencia, combatiendo las prácticas que la limiten, así como frente al abuso de posiciones dominantes o monopólicas; v) la libertad de contratación; vi) la igualdad en el tratamiento de la inversión privada nacional y extranjera; y, vii) la libre tenencia y disposición de moneda extranjera, entre otros aspectos.
Posteriormente, la concesión, como modalidad de participación de la inversión privada, tomó mayor fuerza a nivel nacional, a través del Decreto Supremo N° 059-96-PCM del año 1996, conocido como el TUO de Concesiones, y luego de ello mediante la Ley N° 28059, Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada, del año 2003, se dio inicio a la promoción de la inversión privada a nivel regional y local.
En el marco de las referidas normas, el Estado Peruano, a través de sus tres niveles de gobierno (nacional, regional y local), suscribió diversos Contratos de Concesión.
No obstante, fue en el año 2008, con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1012, que se incorporó por primera vez en la normativa nacional, la figura de la Asociación Público-Privada (APP).
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS (APP)
A través del Decreto Legislativo Nº 1012 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 146-2008-EF se establecieron por primera vez, los principios, procesos y atribuciones del sector público para la evaluación, implementación y operación de infraestructura pública o la prestación de servicios públicos, con participación del sector privado, a través de la figura de la APP.
Posteriormente, a través del Decreto Legislativo N° 1224, se derogaron, entre otros, el Decreto Legislativo N° 1012, la Ley N° 28059 y el Decreto Supremo N° 059-96-PCM, con excepción del primer y segundo párrafo del artículo 19 y 22.
En la actualidad, a través del Decreto Legislativo N° 1362 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 240-2018-EF, las APP constituyen una modalidad de participación de la inversión privada, mediante contratos de largo plazo en los que interviene el Estado, a través de alguna entidad pública, y uno o más inversionistas privados, donde se desarrollan proyectos de infraestructura pública, servicios públicos, servicios vinculados a infraestructura pública y servicios públicos, investigación aplicada, y/o innovación tecnológica. Además, en las APP se distribuyen riesgos y recursos; en este último caso, preferentemente privados.
Cabe señalar que antes de introducirse las APP en el derecho positivo peruano, si bien se establecía la posibilidad de utilizar diversas figuras contractuales para promover la inversión privada, la concesión era la figura más utilizada para el desarrollo de obras de infraestructura de servicios públicos, es por ello que diversos especialistas como O´NEILL((O´NEILL DE LA FUENTE, Cecilia. “Avances en la regulación de APP”. En: IUS 360. Año 2011. Ver: http://ius360.com/publico/administrativo/avances-en-la-regulacion-de-app/)) aseguran que “la forma típica de APP es la concesión, de modo que, de acuerdo con la ley peruana, entre las APP y las concesiones hay una relación de género a especie».
En tal sentido, cuando estamos frente a un Contrato de APP, implementado a través de la figura de la concesión de obra de infraestructura y de servicio público, encontramos en su propia definición como un elemento esencial a la ejecución de prestaciones de largo plazo, en virtud a que estos contratos, en razón a la diferentes particularidades -sobre todo económicas-, consideran en su etapa de estructuración plazos que en promedio llegan a los treinta (30) años, pudiendo llegar hasta un máximo de sesenta (60) años de acuerdo al Decreto Legislativo N° 1362.
Asimismo, se verifica durante la vigencia de este tipo de contratos, diferentes etapas de ejecución sucesiva y escalonada((PÉREZ HUALDE, Alejandro. “El Contrato de Concesión de Servicios Público como Contrato “de Larga Duración”. En: Derecho y Sociedad N° 45. Año 2015.)), en razón a que podemos encontrar desde el diseño (elaboración de los estudios definitivos de ingeniería), la construcción (ejecución de obra y equipamiento), la operación (prestación del servicio) y el mantenimiento (conservación y cuidado de la infraestructura y del equipamiento).
Otra de las características del Contrato de APP es que durante la etapa de estructuración se efectúa una distribución de riesgos, de manera que estos sean asignados a aquella parte con mayor capacidad para administrarlos, considerando el perfil de riesgos del proyecto, y ello se recoge en las cláusulas del contrato.
Como vemos, la larga duración de estos contratos y las particularidades que podemos encontrar en cada una de sus etapas, suponen en cada una de ellas, una potencialidad en la generación de controversias a ser iniciadas por cualquiera de las partes, el Estado Peruano o el Inversionista.
ARBITRAJE EN EL MARCO DE LA EJECUCIÓN DE CONTRATOS DE APP
Los Contratos de APP, cuyos procesos de promoción de la inversión privada fueron promovidos por PROINVERSIÓN, contienen cláusulas de solución de controversias en los que se establece que la ejecución, conflictos y demás consecuencias que se originen, se regirán por la legislación interna del Perú. Así, en caso de conflictos o incertidumbres con relevancia jurídica que pudieran surgir respecto a la interpretación, ejecución, cumplimiento y cualquier aspecto relativo a la existencia, validez, eficacia o caducidad del Contrato de APP, estos serán resueltos por las Partes, a través de lo que se conoce como Trato Directo.
Los Contratos de APP establecen un monto máximo para definir si nos encontramos frente a una controversia nacional o internacional. Si la controversia no supera el monto máximo estamos frente a un Trato Directo que deberá ser resuelto en un plazo no mayor de quince (15) días. Si la controversia supera el monto máximo el Trato Directo deberá ser resuelto en un plazo no menor de seis (6) meses.
En caso las Partes no resolvieran la controversia a través del Trato Directo, será de aplicación, en caso de arbitraje nacional, los Reglamentos de Conciliación y Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima; mientras que cuando nos encontramos ante un arbitraje internacional se deberá seguir el procedimiento conforme a las Reglas de Arbitraje del CIADI y el arbitraje tendrá lugar en la ciudad de Washington.
Ahora bien, tal como se señaló precedentemente, podemos encontrar controversias en las distintas etapas de un Contrato de APP, por ejemplo, en la etapa de diseño, las cuales pueden producirse por errores o deficiencias en los estudios definitivos de ingeniería, lo cual puede repercutir en el costo o la calidad de la infraestructura, o en el nivel del servicio que se va a brindar, pudiendo impactar también en el cronograma de ejecución de la obra de infraestructura.
Por otro lado, en la etapa de construcción, podemos verificar controversias relacionadas con el cumplimiento de aspectos técnicos y presupuestales aprobados en los estudios definitivos de ingeniería o cuando nos encontramos frente a retrasos en el cronograma de ejecución de obra, por demoras imputables al Inversionista o al Estado Peruano, en este último caso, cuando se afecta la ruta crítica por demoras en la entrega de áreas para iniciar la construcción de la infraestructura; asimismo, también se pueden producir controversias por riesgo regulatorio (afectación al equilibrio económico financiero) o por eventos de fuerza mayor por los efectos de la pandemia del COVID-19.
Finalmente, en la etapa de operación y mantenimiento encontramos que las controversias tienen incidencia directa con los flujos del Proyecto, ya sea relacionado a los ingresos o a los costos de operación y mantenimiento, y muchas veces por aplicación de penalidades por parte del Organismo Regulador, existiendo sobre este último tema diversas posiciones a nivel doctrinario.
CONCLUSIONES
Las Asociaciones Público-Privadas han sido adoptadas como parte del régimen económico nacional para atraer inversión privada, promover el crecimiento económico y satisfacer la brecha de infraestructura.
Esta figura permite una conjunción de ambos sectores, incorporando una relación colaborativa de largo plazo, con lógica empresarial, donde el privado realiza lo que mejor sabe hacer: ejecutar obras y brindar servicios de calidad, con la finalidad de satisfacer el interés general, es decir, generando beneficio social y económico.
La larga duración de estos contratos y las particularidades que podemos encontrar en cada una de sus etapas, suponen en cada una de ellas y en todo momento, una potencialidad en la generación de controversias a ser iniciadas por cualquiera de las partes, el Estado Peruano o el Inversionista.
Ante la falta de confianza de los inversionistas en las cortes nacionales, el Arbitraje es un mecanismo que genera confianza y forma parte del régimen de seguridad jurídica promovido por el Estado Peruano.
