Por Oscar Alejos y Diana Attilano Flores
Hoy en día es indiscutible que el Estado cumple un rol garante en la economía, con especial mención a los servicios públicos, conforme se aprecia del artículo 58 de la Constitución. La retirada del Estado en una economía social de mercado no implica su alejamiento total, sino más bien su cambio de rol, dejando de ser prestador para ser garante.
En ese rol garante, el Estado asume una serie de funciones. Desde el punto de vista formal, el Estado cumple dicho rol mediante la emisión de normas y actos administrativos; es decir, mediante regulación y decisiones concretas para casos particulares que ameritan su intervención. Sin embargo, como no podía ser de otra manera, dicha intervención – en su calidad de subsidiaria – ha de ser respetuosa de las libertades constitucionales (particularmente, las libertades consagradas en los artículos 61 y 62 de la Constitución).
Una de las decisiones concretas que forman parte del elenco de herramientas que tiene el Estado para intervenir es la emisión de mandatos. En términos relativamente sencillos, podemos decir que la mayoría de los servicios públicos o servicios esenciales son prestados mediante el uso de infraestructuras que califican como facilidades esenciales, en tanto son necesarias para la prestación del servicio.
Esas facilidades (por ejemplo, postes) implican una serie de costos de inversión que sería ineficiente replicar cuando varios operadores pueden aprovecharlas al mismo tiempo. Surge así la idea de compartición como la relación que se entabla entre dos o más operadores para hacer uso común de una misma infraestructura o facilidad esencial (como se prefiera llamar).
Toda esta antesala teórica permite aproximarnos al tema de este pequeño artículo. En el marco de la promoción de la banda ancha y la red dorsal nacional de fibra óptica, se dictó la Ley 29904 que declaró de necesidad pública el acceso y uso de la infraestructura asociada a la prestación de servicios de energía eléctrica e hidrocarburos, justamente para facilitar el despliegue de las redes de telecomunicaciones necesarias para la provisión de banda ancha. En palabras sencillas, se impuso la obligación en cabeza de las empresas de energía (electricidad e hidrocarburos) de compartir su infraestructura a las empresas de telecomunicaciones para el despliegue de redes.
Vale resaltar que la ley sigue el modelo constitucional descrito al inicio. La regla es la libertad contractual, en el sentido que la ley garantiza que los operadores de energía y telecomunicaciones negocien los acuerdos de compartición. El rol del Estado (en este caso, del Osiptel) es subsidiario, dado que solo interviene si la negociación falla y, por ende, surge la necesidad de garantizar el acceso a la infraestructura. En dichos casos, el Osiptel dicta un mandato de compartición previo trámite de un procedimiento trilateral.
Sin embargo, pese a la precisión conceptual del modelo, el Osiptel ha visto necesario dar un paso más. Así, el 25 de diciembre de 2020 se publicó la Resolución N° 199-2020-CD/OSIPTEL que aprueba para comentarios el “proyecto de norma que establece la oferta básica de compartición y otras disposiciones aplicables a la infraestructura eléctrica utilizada para el despliegue de redes de telecomunicaciones”.
Según los antecedentes y el Informe N° 43-DPRC/2020 que sustenta la resolución mencionada, se habría evidenciado que más de la mitad de las negociaciones entre concesionarias de telecomunicaciones y energía no habrían sido exitosas. Ello – a decir del Osiptel – sería evidencia de que “el mercado no ha podido resolver por sí solo la problemática presentada”. A partir de esta apreciación, se justificaría la intervención estableciendo una oferta básica de compartición que busca “acelerar” el proceso para el ejercicio del derecho de acceso al uso compartido, sin la necesidad de recurrir a un procedimiento de emisión de mandato.
Ahora, las intenciones del proyecto pueden ser loables en tanto, en macro, lo que busca es la promoción de la compartición de infraestructura. No obstante, las normas no se emiten en base a buenas intenciones y el proyecto es susceptible de varias observaciones tanto técnicas como legales (por ejemplo, la restricción del arbitraje, la tipificación de infracciones, la fijación de valores aplicables a la contraprestación mensual pese a ser competencia del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, etc.). Sin embargo, aquí nos interesa analizar la necesidad misma de esta intervención regulatoria mediante la oferta básica de compartición. Cabe notar que esta oferta básica constituye un modelo de contrato de suscripción obligatoria con un clausulado que contempla obligaciones de todo tipo (mantenimiento, asunción de costos y gastos, plazos, deberes de confidencialidad, responsabilidad civil, garantías, etc.).
Frente a este escenario, no podemos sino formularnos las siguientes preguntas: ¿se ha verificado que las dificultades en la negociación se debían a todas las cuestiones que están en la oferta básica de compartición?, ¿se ha evaluado si en todos esos casos era necesaria la intervención? Creemos que la respuesta a ambas preguntas es negativa.
La exposición de motivos menciona varias dificultades, pero sin profundizar, de manera que no se tiene certeza ni de su existencia, ni mucho menos de su magnitud. En donde sí se ha hecho énfasis es en las discrepancias sobre la contraprestación, al igual que el Informe N° 43-DPRC/2020 que, si bien brinda datos estadísticos, tampoco ha profundizado su análisis sobre las reales causas de dichas discrepancias.
Una lectura atenta del Informe N° 43-DPRC/2020 demuestra en realidad que la principal causa de la falta de acuerdo radica en la aplicación de la metodología que sirve para el cálculo de la retribución mensual, la misma que está recogida en el Reglamento de la Ley de Banda Ancha. Así, esta metodología regula una variable (Número de arrendatarios o “Na”) a la que no se le ha asignado un valor, pese a que es el Ministerio de Transportes y Comunicaciones el competente para ello.
¿Por qué esta variable no tiene un valor aprobado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones? Se entendería que ello habría sido adrede, precisamente para que las partes pacten uno; sin embargo, la postura del regulador en los mandatos emitidos es que una “interpretación” de los informes que sustentaron el Reglamento de la Ley de Banda Ancha llevaría a concluir que el valor de dicha variable es tres. Por ello, en el proyecto, el regulador ha terminado por “fijar” en tres el valor fijado para el Na, pese a que la metodología no lo establece así.
Al respecto, consideramos que la opción más eficiente (y acorde al principio de legalidad) habría sido recomendar revisar la metodología comentada, antes que emitir más regulación, la misma que por cierto impacta en asuntos que ni siquiera han demostrado presentar problemas. Siendo así, no se aprecia la idoneidad de la regulación en este caso. Tampoco se aprecia que se haya evaluado la necesidad de la regulación, como medida menos gravosa en estos casos. Basta mencionar que la opción de “no intervenir” no ha merecido más que unos cuantos párrafos en el informe que sustenta la propuesta.
No obstante, lo más grave parece ser que el regulador ignora que su propuesta de intervención es en realidad una propuesta de sustitución. En reiteradas oportunidades se menciona la necesidad de “acelerar” la negociación, pero en ningún momento se busca facilitar la misma (en línea con la libertad contractual), sino que prácticamente se elimina y se sustituye con la voluntad del regulador. En ese sentido, es importante ser claros: acá no se está buscando acelerar la negociación, sino simplemente eliminarla. Con ello, se distorsiona totalmente el modelo de la ley que – acorde con la Constitución – privilegia la negociación privada, pero dejando la posibilidad de intervención (subsidiaria).
Lo expuesto nos permite sostener que esta propuesta tiene serios vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad que no pueden pasar desapercibidos. Esperamos por ello que el proyecto no se materialice en norma y se evalúen otras opciones menos gravosas que efectivamente faciliten la negociación.
