1. A manera de introducción

Los efectos jurídicos que pueden generar las medidas provisionales sobre los administrados infractores y/o los intereses protegidos por la administración pública le otorgan a esta figura una importancia sustancial dentro del procedimiento administrativo sancionador peruano (PAS) que merece ser analizada. En nuestro medio la doctrina casi no le ha prestado atención ni el legislador tampoco se ha esforzado en regularlo adecuadamente en la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), por lo que carecemos todavía de un debido desarrollo del tema.   

No es objetivo de este escrito sin embargo efectuar una evaluación profunda de todos los aspectos de la medida provisional, puesto que ello implicaría un trabajo de mayor magnitud, pero si pretendemos efectuar un breve análisis sobre la forma de como viene siendo reconocida en la LPAG y las reformas introducidas por el Decreto Legislativo N° 1272 (D.L. N° 1272); a fin de conocer sus implicancias y alcances en la actuación de la administración pública.

2. Autoridad competente

La versión original de la LPAG regulaba que la autoridad competente para emitir una medida provisional era aquella que instruía el procedimiento administrativo sancionador, con lo que dejaba de lado la intervención de cualquier otra autoridad. Con el D.L. N° 1272 se modifica esta situación y se establece que en general la autoridad que “tramita” el PAS puede disponer la adopción de dicha medida ((236.1 La autoridad que tramita el procedimiento puede disponer, en cualquier momento, la adopción de medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer, con sujeción a lo previsto por el artículo 146.)).

No se aprecia con claridad las intenciones que tuvo el legislador para efectuar esta modificación, si mantener la exclusividad de la autoridad instructora en la disposición de estas medidas o quizás permitir que otras autoridades del procedimiento también se encuentren facultadas para emitirlas; por cuanto esa nueva regulación no nos permite afirmar con certeza ninguna de las dos situaciones.  

No obstante, de lo dispuesto por el primer numeral del artículo 236.8 de la LPAG: “(…)…La autoridad competente para resolver el recurso administrativo de que se trate puede, motivadamente, mantener las medidas acordadas o adoptar otras hasta que dicte el acto de resolución del recurso”, se puede inferir que el objetivo del legislador con la modificación sería dejar en claro que otras autoridades intervinientes en el PAS también se encuentran empoderadas para adoptar medidas provisionales, y que dicha facultad no siempre es exclusiva del órgano instructor.

En tal sentido con la reforma se precisaría que tanto la autoridad instructora, decisoria o la que resuelve los recursos administrativos, por cuanto intervienen en alguna etapa del trámite del PAS, se encontrarían facultadas para emitir medidas provisionales.           

De otro lado, es relevante señalar que con la modificatoria se precisó también que la autoridad competente puede adoptar este tipo de medidas en cualquier momento del PAS.   

3. Presupuestos y finalidad

Semejante a la situación de las cautelares en el procedimiento administrativo general, para la adopción de una medida provisional también es necesario que se cumplan con los presupuestos del fumus boni iuris y periculum in mora; sin embargo, a diferencia de las cautelares, la exigencia de estos presupuestos no se encuentra orientada a proteger derechos de algún particular, sino esta enfocada en la protección del interés  público ((Al respecto Espinosa-Saldaña Barrera menciona que “Deberá entonces apreciarse que las medidas cautelares, como aquí ya se ha anotado, buscan asegurar una cabal tutela de los derechos ciudadanos. En cambio, lo que se busca con las medidas provisionales es tutelar el interés general (supuestamente) a cargo de la Administración”. Espinosa-Saldaña, E. (2010). Medidas cautelares en el procedimiento administrativo peruano: una mirada crítica a lo realizado y un adelanto sobre aquello que debiera hacerse al respecto. Revista del CDA. (09), p. 178.)).

En el caso del primer presupuesto se requiere que para la adopción de la medida existan indicios suficientes y evidentes de que la conducta (activa o pasiva) efectuada por el particular constituya una infracción al ordenamiento jurídico administrativo. La naturaleza y oportunidad en la que se emite esta medida justifica que no deba existir una plena acreditación de la conducta infractora sino solo altas probabilidades de su carácter ilegal.

En cuanto al peligro en la demora, este se encuentra directamente vinculado con la finalidad (o finalidades) de la propia medida provisional toda vez que en la esencia de las mismas se encuentra la necesidad de una intervención rápida y ágil mientras no se dicta la resolución sancionadora para alcanzar unos objetivos(( Pons, F. (2001). Las medidas provisionales en el procedimiento administrativo sancionador. Madrid, España: Ediciones Jurídicas y Sociales S.A, p.160)).   

Sobre estos presupuestos el D.L N° 1272 no se manifestó, aunque quizá hubiera sido interesante que se pronuncie, al menos, sobre los objetivos de la medida provisional a fin de que se considere sincerar  las mismas en la norma. Al respecto, invita a reflexión, lo expresado por Ferran Pons Cánovas, para el caso español.

“El fin de asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, recogido tradicionalmente en nuestro ordenamiento jurídico, no solamente no es el único que puede justificar la adopción de medidas provisionales, sino que en la práctica se adoptarán con otros fines más lógicos y necesarios. Entre estos se encuentran garantizar el desarrollo del procedimiento sin obstáculos, condicionamientos, interferencias del presunto infractor ni urgencias; facilitar la ejecución de la sanción; evitar la repetición de las actuaciones supuestamente infractoras por los mismos sujetos y hechos o por hechos de similar naturaleza; impedir el mantenimiento de los efectos perjudiciales de la infracción, o evitar los riesgos inherentes a su producción”((Pons, F. Ob. cit., p. 164)).

4. Caracteres

De acuerdo a doctrina autorizada constituyen características de este tipo de medidas la instrumentalidad, provisionalidad, excepcionalidad, discrecionalidad y mutabilidad  ((Para mayor detalle sobre el particular véase Pons, F. Ob. cit., p. 45)) , de las cuales solo sobre esta última se efectuaron algunas precisiones con el D.L. N° 1272.

En tal sentido, a través del referido dispositivo se regula en la Ley N° 27444 (inciso 5 y 6 del 236°) el alcance del carácter mutable de la medida provisional, precisándose que las autoridades administrativas competentes se encuentran facultadas para modificar o revocar este tipo de medidas cuando las circunstancias presentes que justificaron su adopción cambien o desaparezcan.

5. Límites

Parte de la naturaleza de este tipo de medidas es que se encuentra en la capacidad de afectar negativamente la esfera jurídica de los agentes infractores. Si bien dicha afectación se encuentra amparada por la norma, la misma no debe poseer un contenido represivo ni desproporcionado, y debe estar orientada a ser la menos restrictiva posible.

En tal sentido toda autoridad administrativa facultada para emitir medidas provisionales debe adoptarlas evitando que causen daños irreversibles en contra de la situación jurídica de los particulares involucrados ((Sobre el particular Gómez Tomillo y Sanz Rubiales sostienen: “Esta cláusula exige la previa ponderación de los intereses generales y de los del sujeto sancionable, de tal forma que la exigencia de perjuicios de difícil o imposible reparación inhabilita o deslegitima en todo caso la adopción de medidas provisionales; y si los perjuicios (inevitables en este tipo de medidas) no son de difícil o imposible reparación, la adopción de medidas provisionales solo se justificará por razones superiores de interés público, debidamente ponderadas”. En Gómez T.M. y Sanz R.I. (2010). Derecho administrativo sancionador. Parte general. Pamplona, España: Aranzadi S.A, p.723)).             

Sobre este aspecto, con la reforma se explicitó en nuestro ordenamiento los parámetros a los que se encuentra sujeto esta decisión administrativa a fin de que no quede dudas sobre sus límites. En esa línea el inciso 3 del artículo 236° ordena que “no se puede dictar medidas de carácter provisional que puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados o que impliquen violación de sus derechos”.

Sin embargo, conviene señalar que la mencionada incorporación no constituye ninguna novedad en nuestra legislación, puesto que dicho supuesto ya venía siendo regulada en el artículo 146° (inciso 4) de la LPAG 146.4 ((No se podrán dictar medidas que puedan causar perjuicio de imposible reparación a los administrados ))desde su versión original.     

Causales de extinción

La dependencia de la medida provisional hacia el procedimiento administrativo sancionador, supedita que la vigencia de sus efectos tenga el mismo destino que dicho procedimiento. Así lo reconoce la doctrina, y así se encuentra regulada también en la LPAG desde las últimas modificatorias. De esta manera el artículo 236.8 sostiene que las medidas provisionales se extinguen con la finalización del procedimiento administrativo, ya sea que esta se haya efectuado producto de la emisión de un acto administrativo definitivo o por cuestiones de caducidad ((Al respecto, la LPAG sostiene como regla general que los PAS deben resolverse dentro del plazo de 9 meses, la cual, será contabilizada a partir de que el administrado tenga conocimiento sobre el procedimiento iniciado. No obstante, la norma permite también que el plazo inicialmente otorgado pueda ser ampliado extraordinariamente por 3 meses adicionales, previa sustentación del mismo. Luego de transcurrido los plazos otorgados y sin que se haya notificado la decisión de la misma, el procedimiento administrativo caducará, y finalizará, procediéndose a su archivo )).

Al margen de los supuestos de extinción establecidos en nuestro ordenamiento, es relevante señalar que la duración de una medida provisional siempre dependerá de la vigencia de las causas o circunstancias que justificaron su emisión, por lo que si estas dejan de existir la medida también tendría que finalizar. Así lo reconocería también nuestra legislación (236.4) cuando sostiene que “las medidas de carácter provisional no pueden extenderse más allá de lo que resulte indispensable para cumplir los objetivos cautelares concurrentes en el caso concreto”.               

Consideraciones finales

Más allá de las precisiones y límites establecidos con la reforma, conviene dejar en claro que la adopción de las medidas provisionales en el PAS no destruye la presunción de inocencia del agente infractor, puesto que se emite en virtud de un juicio indiciario; y no en base a hechos ni responsabilidades determinadas como sucede en las sanciones administrativas.

En todo caso, ante los efectos negativos generados por dicho acto administrativo, el presunto infractor siempre se encontrará facultado para interponer algún recurso administrativo o acción contenciosa administrativa, en el ejercicio de su derecho de defensa, a fin de contradecirla.