El artículo 148 de la Constitución Política del Perú, establece que las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contenciosa administrativa. Ahora bien, ¿Qué significa el término “que causen estado”? En opinión de PEMAN GAVIN ((PEMAN GAVIN, Juan. Vía administrativa previa y derecho a la tutela judicial. En: Revista de Administración Pública. Madrid, Nro. 127, 1992. Pp. 145.)), las resoluciones que causan estado “son aquellas que no sean susceptibles de recurso alguno por la vía gubernativa”.
Así, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 (Ley del Proceso Contencioso Administrativo), define que la finalidad de la acción contenciosa administrativa es la facultad que tiene el Poder Judicial de ejercer el control jurídico de las actuaciones de la administración pública; las cuales deben estar sujetas siempre al amparo de las normas imperativas y los derechos constitucionales.
Como cualquier otra norma de carácter especial, la Ley N° 27584 regula sus propias instituciones procesales, entre ellas, las medidas cautelares. Si bien la referida norma nos remite a las disposiciones del proceso cautelar contenidas en el Código Procesal Civil, el legislador también ha previsto disposiciones especiales contenidas en el Capítulo VI de la referida norma. Es decir, existen disposiciones especiales para el dictado de medidas cautelares en los procesos contencioso-administrativos.
En el presente artículo intentaremos presentar breves aproximaciones (por las limitaciones de espacio y objeto) de la regulación y la finalidad de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo.
I. LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO:
Previamente a analizar las disposiciones especiales del proceso cautelar en el proceso contencioso administrativo, debemos definir en que consiste la tutela cautelar y cuál es su finalidad en este tipo especial de proceso.
Como ya hemos afirmado en trabajos anteriores ((RUIZ GONZÁLEZ, Milo. La necesidad de regular la figura del Árbitro de Emergencia en el Perú: el problema de las medidas cautelares fuera de proceso arbitral. En: Panorama actual del arbitraje 2015. Lima: Thomson Reuters. 2015.)), la tutela cautelar representa aquella posibilidad que tiene todo sujeto que interviene en un proceso para resguardar la efectividad y ejecutabilidad de la sentencia que se va a dictar mientras dura la tramitación del mismo. Así, el proceso judicial implica el desarrollo de un trámite que deberá respetar cada uno de los derechos que componen el debido proceso y, como consecuencia lógica, existirá un tiempo considerable (dependiendo de la materia, el juzgador y el proceder de las partes) entre la presentación de la demanda y la expedición de la sentencia. Precisamente, ante esta demora inevitable en obtener una decisión definitiva, surge la tutela cautelar como un elemento trascendental para evitar que aquello que se decida no se torne en inejecutable por el mismo paso del tiempo o, probablemente, por la mala fe del demandado.
En ese orden de ideas, para PICÓ I JUNOY ((PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Tercera reimpresión. Barcelona: Bosch, 2002. p. 73.)) “el derecho constitucional a la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la futura resolución definitiva que recaiga en el proceso.” Así, las medidas cautelares que eventualmente se emitan en el proceso contencioso administrativo deben estar intima y adecuadamente ligadas a las pretensiones que se planteen en dicho proceso, las cuales pueden buscar, esencialmente, lo siguiente:
i) La nulidad, total o parcial, o ineficacia del acto administrativo impugnado.
ii) El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines.
iii) La cesación de la actuación material que no se sustente en acto administrativo.
iv) El plazo en el que la administración debe cumplir con realizar una determinada actuación a la que está obligada
v) El monto de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.
Habiendo determinado la finalidad de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, analizaremos brevemente la regulación del procedimiento cautelar en la Ley N° 27854.
II. OPORTUNIDAD:
El artículo 37 de la Ley N° 27854 señala que las medidas cautelares podrán ser dictadas antes de iniciado un proceso o dentro de éste, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la decisión definitiva, remitiéndonos para tal efecto a las regulaciones del Código Procesal Civil.
En ese orden de ideas, es claro que, en el proceso contencioso administrativo, se permiten las conocidas medidas cautelares dentro y fuera del proceso. Entonces, ¿Cuál es la principal diferencia entre ellas? La oportunidad en la que solicita. En efecto, el Código Procesal Civil permite que las medidas cautelares sean conocidas por el Juez ya sea antes de la interposición de la demanda o, posterior al inicio del proceso judicial. En el primer caso, la demanda contenciosa administrativa deberá ser interpuesta necesariamente dentro del plazo de diez (10) días de expedido el auto que tiene por ejecutada la medida cautelar.
III. REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO:
En relación a los requisitos de la medida cautelar en el proceso contencioso administrativo, una lectura del artículo 38 de la Ley N° 27854, podrá llevarnos a la conclusión de que los presupuestos exigidos para la concesión de una medida cautelar son los mismos que exige el Código Procesal Civil. Sin embargo, conforme analizaremos a continuación, la norma hace ciertas precisiones en cuanto a los presupuestos antes mencionados y que no debemos dejar de tener en cuenta.
3.1 Verosimilitud del Derecho:
De acuerdo con el numeral 1) del referido artículo 38, para que se considere verosímil el derecho invocado, se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causaría al recurrente la eficacia inmediata del acto administrativo que se busca impugnar.
En efecto, resulta coherente concluir que el requisito de verosimilitud del derecho se encuentra estrechamente ligado con la presunción de validez del acto administrativo, regulada en el artículo 9 de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, toda vez que el Juez deberá ponderar esta presunción, en contraposición de la afectación de los intereses del justiciable. De esta manera, el análisis jurídico del Juez para conceder o rechazar la medida cautelar debe ser muy fino y con una adecuada motivación pues de no hacerlo podríamos llegar a estar frente a un supuesto de impedimento de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva.
3.2 Peligro en la demora:
Por otro lado, se deberá acreditar y justificar que se deba emitir una decisión preventiva pues la tramitación misma del proceso constituye un peligro para la futura ejecución de la sentencia. Es decir, el demandante deberá acreditar que la suspensión de los efectos del acto administrativo es la única manera de evitar que el tiempo que dure el proceso genere un daño mayor o irreparable. Cabe señalar que no es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensión
3.3 Razonabilidad y adecuación de la medida cautelar:
Al igual que en el proceso cautelar civil, la medida cautelar solicitada deberá ser adecuada para garantizar la ejecución de la futura sentencia.
Además, el citado artículo dispone que para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se quiere asegurar (aquí debemos recordar que la contracautela no es un requisito para la concesión de la medida cautelar, pero si para la ejecución de la misma).
IV. MEDIDAS DE INNOVAR O NO INNOVAR
El artículo 39 de la Ley N° 27854 señala que, en el proceso contencioso administrativo, son especialmente procedentes las medidas cautelares de innovar y de no innovar. Este artículo, marca especial diferencia con lo regulado en el Código Procesal Civil, toda vez que este último le da un carácter excepcional a este tipo de medidas cautelares; mientras que, en la ley del proceso contencioso administrativo, se señala que son especialmente procedentes este tipo de medidas.
En efecto, como hemos revisado anteriormente, las sentencias estimatorias que se buscan dotar de eficacia en el proceso contencioso administrativo permiten la viabilidad de este tipo de medidas cautelares, tales como el reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado o la cesación de la actuación material que no se sustente en acto administrativo.
En ese sentido, las medidas innovativas buscan, ante la inminencia de un perjuicio irreparable, que el Juez dicté medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Mientras que, en las medidas de no innovar, ante la inminencia de un perjuicio irreparable, el Juez puede dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y se encuentra en relación con las personas y bienes comprendidos en el proceso.
V. CONCLUSIONES:
Como se puede apreciar, la tutela cautelar en el proceso contencioso administrativo guarda especial trascendencia en la eficacia de las sentencias estimatorias que se pudieran dictar en el proceso materia de análisis. Sin embargo, y pese a las grandes similitudes del procedimiento cautelar tanto en el ámbito civil como en el fuero contencioso administrativo, el legislador ha previsto que, para la concesión de estas medidas, regulaciones especiales acorde a la naturaleza jurídica del derecho administrativo y la facultad del Poder Judicial de revisar las citadas actuaciones de la administración pública.
