1. INTRODUCCIÓN

La Secretaría Técnica de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB) del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de Propiedad Intelectual (INDECOPI) inició una investigación a efectos de verificar si las disposiciones que aplica el Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (SENACE) se encuentren acordes con la normativa vigente en simplificación administrativa y con las normas del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (TUO de la LPAG).

Es así que, con fecha 08 de febrero de 2019, la CEB del INDECOPI emitió la Resolución N° 0077-2019/CEB-INDECOPI (Resolución) en donde declaró como barrera burocrática ilegal las siguientes disposiciones:

• La imposición de un plazo de hasta 120 días hábiles para la tramitación del procedimiento N° 8: «Modificación de Estudio de Impacto Ambiental Detallado – EIA-d (general)».

• La imposición de un plazo de hasta 121 días hábiles para la tramitación del procedimiento N° 8: «Modificación de Estudio de Impacto Ambiental Detallado – EIA-d (el sub sector de energía – electricidad)».

• La imposición de un plazo de vigencia de 03 años para la inscripción en el Registro Nacional de Consultoras Ambientales en el artículo 16° del Reglamento de Registro de Entidades Autorizadas para la Elaboración de Estudios Ambientales, aprobado por Decreto Supremo N° 011-2013-MINAM.

El haber declaro como barrera burocrática ilegal las disposiciones mencionadas genera como consecuencia su inaplicación con efectos generales para todos los agentes económicos y ciudadanos que se vean afectados por las mismas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8° del Decreto Legislativo N° 1256, Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas.

A partir de lo descrito, en el presente espacio, analizaremos brevemente los argumentos que motivaron a la CEB tomar la decisión mencionada y, a partir de ello, brindaremos nuestras reflexiones y comentarios sobre la presente materia con el objetivo de verificar si la misma se ajusta al TUO de la LPAG y a la regulación ambiental.

2. ANÁLISIS DE ARGUMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

2.1 SOBRE LOS ARGUMENTOS REFERIDOS A LOS PROCEDIMIENTOS DE MODIFICACIÓN DE ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL DETALLADO GENERAL Y ELÉCTRICO

Es importante señalar que en diciembre de 2016 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” el Decreto Legislativo N° 1272 que modificó la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y cuyas normas se unificaron a través del TUO de la LPAG. En el artículo 39° del TUO de la LPAG se establece que el plazo que transcurra desde el inicio de un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta que sea dictada la resolución respectiva, no puede exceder de 30 días hábiles, salvo que por ley o decreto legislativo se establezcan procedimientos cuyo cumplimiento requiera una duración mayor.

Es así que, tiempo después, mediante Decreto Legislativo N° 1394 se modificó el artículo 11° de la Ley N° 27446, Ley del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (Ley del SEIA) en donde se establece que el plazo máximo de evaluación y aprobación de la Declaración de Impacto Ambiental (DIA), el Estudio de Impacto Ambiental semidetallado (EIA-sd) y el Estudio de Impacto Ambiental detallado (EIA-d) es de 30, 90 y 120 días hábiles, respectivamente, contados desde la presentación de la solicitud. Con la presente reforma, entre otras cosas, se buscó que los procedimientos evaluación y aprobación de DIA, EIA-sd y EIA-d sean compatibles con lo descrito en el artículo 39° del TUO de la LPAG.

Durante el periodo de investigación, la CEB evidenció que el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del SENACE establecía que el procedimiento de Modificación de Estudio de Impacto Ambiental Detallado (MEIA-d) General tenía un plazo de evaluación y aprobación de 120 días hábiles. Ante ello, la CEB se planteó la siguiente interrogante ¿Existe ley o decreto legislativo que establezca que el procedimiento de MEIA-d General tenga un plazo de duración de 120 días hábiles?

En primer lugar, es importante señalar que el procedimiento de MEIA-d general tiene por objetivo modificar las medidas de manejo ambiental del EIA-d cuando se plantee modificaciones en la actividad o proyecto. Sin duda, este procedimiento es distinto al de EIA-d en donde la autoridad ambiental evalúa las medidas de manejo ambiental que se encuentran planteadas en el EIA-d de una actividad o proyecto que presente el titular. En otras palabras, en el procedimiento de MEIA se busca modificar el EIA-d, mientras que, en el procedimiento de EIA-d se busca aprobar el mismo estudio. Desde nuestra opinión, estamos hablando de dos procedimientos administrativos distintos.

A través de la Resolución, la CEB afirmó que no existe norma con rango de ley que establezca que el plazo para la evaluación del MEIA-d General sea de 120 días hábiles; por tanto, el TUPA de SENACE en el presente extremo no se encuentra acorde con el artículo 39° del TUO de la LPAG. Es así que la CEB del INDECOPI declaró como barrera burocrática ilegal este punto. Con esta manifestación, se puede inferir que para la CEB el plazo correcto de aplicación para el MEIA -d General es de 30 días hábiles conforme lo establecido en el mismo artículo 39° del TUO de la LPAG.

A partir de lo descrito, consideremos que existen un análisis de forma y otro de fondo en el presente caso. En relación al de fondo, somos conscientes que, por su naturaleza, evaluar y aprobar un MEIA-d General en un plazo no mayor de 30 días hábiles resulta imposible debido a que en este tipo de procedimientos el SENACE no sólo tiene que evaluar desde un punto de vista técnico y legal el expediente del MEIA, sino también, tiene que cursar copia del mismo a otras autoridades ambientales como SERNANP, ANA, entre otros, a fin de que estas últimas puedan emitir opinión vinculante en materia de su competencia. Asimismo, en el procedimiento de MEIA, se requiere la participación de la ciudadanía a través de talleres o audiencias pública, según corresponda, sin olvidar, también, que es importante que los profesionales del SENACE tengan que realizar una evaluación de campo a fin de verificar la veracidad y coherencia de lo señalado en el expediente del MEIA. Sin duda no es un secreto que el MEIA-d es un procedimiento administrativo especial de carácter complejo debido a la cantidad de autoridades públicas que participan en el mismo y por su complejidad técnica que amerita un análisis pausado y con detalle por parte de los funcionarios públicos. Son estas razones las que justifican que el procedimiento de MEIA-d tenga un plazo de evaluación de 120 días hábiles tal como lo indica el TUPA del SENACE.

En relación al tema de forma, consideramos que la posición de la CEB es acertada. El artículo 39° del TUO de la LPAG establece claramente que el plazo que transcurra desde el inicio de un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta que sea dictada la resolución respectiva, no puede exceder de 30 días hábiles, salvo que por ley o decreto legislativo se establezcan procedimientos cuyo cumplimiento requiera una duración mayor. Debemos mencionar que la presente regla es aplicable a todo procedimiento administrativo, incluyendo los especiales; por lo que, ninguna autoridad pública puede hacer caso omiso a dicha regla.
No debemos olvidar que el TUO de la LPAG tiene por finalidad establecer el contenido base y común que debe tener todo procedimiento administrativo a fin de generar uniformidad y predictibilidad en todos los procedimientos administrativos regulados por las distintas autoridades públicas. Sin duda, se admite como excepción que, en algunos aspectos del contenido del procedimiento administrativo, como los plazos, se regulen de manera diferenciada en los procedimientos administrativos especiales siempre que ello se establezca de manera expresa en una Ley o Decreto Legislativo.

Lo descrito líneas arriba es un mandato que debe ser respetado por toda autoridad pública. No debe existir un procedimiento administrativo especial que tenga un plazo mayor de 30 días hábiles sin que se encuentre refrendado por una norma con rango de ley y, el presente caso, no debe ser la excepción; por tanto, desde un punto de vista formal, no cabe duda que existe una manifiesta ilegalidad en el plazo establecido para el procedimiento de MEIA-d General recogido en el TUPA de SENACE.
En nuestra reflexión final sobre este punto, consideramos que lo correcta era que en el Decreto Legislativo N° 1394 se establezca que el procedimiento de MEIA-d General tenga el mismo plazo de evaluación y aprobación que el procedimiento de EIA-d, con lo cual, el no haberse llevado a cabo ello, evidencia una manifiesta irresponsabilidad por parte del legislador. Lo que se requiere con suma urgencia ahora es que exista una nueva modificación a la Ley del SEIA en donde se establezca el plazo adecuado y correcto del MEIA-d General, ya que, mientras más tiempo transcurra, el SENACE estará obligado a emitir decisiones en un plazo corto que puede terminar por poner en juego la protección al medio ambiente, la participación de la ciudadanía y a la salud de las personas.

Por otro lado, en lo que respecta al procedimiento de MEIA-d eléctrico establecido en el TUPA de SENACE, la CEB señaló que el plazo de 121 días hábiles de este procedimiento no se encontraba en una Ley o Decreto Legislativo conforme lo establecido en el artículo 39° del TUO de la LPAG, ni tampoco se encontraba regulado en el Reglamento de Protección Ambiental en las Actividades Eléctricas, aprobado por Decreto Supremo N° 029-94-EM((Debemos mencionar que, por mandato de la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N° 29968, modificada por el Decreto Legislativo N° 1394, los reglamentos ambientales sectoriales se encuentran habilitados para regular los distintos procedimientos de evaluación de estudios de impactos ambiental de cada sector. )) . En atención a lo descrito es que la CEB declaró como barrera burocrática el presente procedimiento.

Al respecto, consideramos que lo correcto es que el procedimiento de MEIA-d eléctrico debe ser evaluado en un plazo de 121 días hábiles debido a su naturaleza y características técnicas que anteriormente hemos sostenido, ya que, de lo contrario, el que el SENACE evalúe el procedimiento de MEIA-d eléctrico en un plazo menor puede terminar que se termine emitiendo decisiones ambientales deficientes y poco sustentadas.

En lo que, respecto al argumento de forma, consideramos que este extremo si es diferente a lo señalado en el caso anterior, debido a que solo bastaba que el plazo de evaluación y aprobación del procedimiento de MEIA-d eléctrico se encontrara establecido en el Reglamento Ambiental de Actividades Eléctricas que se regula a nivel de Decreto Supremo (norma de nivel reglamentario). Sin embargo, como es sabido, el Reglamento Ambiental de Actividades Eléctricas es del año 1994 y no ha tenido ninguna reforma legal desde entonces, por ende, el mismo ni siquiera tiene un capítulo o apartado completo referido a los procedimientos de evaluación y aprobación de los diferentes tipos de estudios de impacto ambiental del sector eléctrico((El Capítulo IV° del Decreto Supremo N° 029-94-EM solo establece lo referido a los Estudios de Impacto Ambiental de manera genérica. )).

Para dejar sin efecto la calificación de barrera burocrática, solo basta que el propio Ministerio de Energía y Minas (MEM) regule en el Reglamento Ambiental de Actividades Eléctricas el plazo de evaluación y aprobación del MEIA-d Eléctrico. Debemos mencionar que, en el año 2018, mediante Resolución Ministerial N° 031-2018-MEM/DM se publicó el Proyecto de Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividades Eléctricas, en donde en se establece a través del artículo 23° que el plazo de evaluación del MEIA-d Eléctrico es de 120 días hábiles al igual que el procedimiento de EIA-d eléctrico. Como se puede apreciar, es más factible que el MEM deje sin efecto la barrera burocrática que el hecho de revocar la decisión de la CEB en la etapa de apelación ante la Sala del Tribunal del INDECOPI. Ello sin dejar de lado de la importancia para el sector eléctrico de contar con un nuevo reglamento ambiental.

Somos conscientes que la decisión de la CEB puede terminar por afectar el bien jurídico medio ambiente que inclusive es reconocido como derecho fundamental. Sin embargo, también, debemos ser conscientes que todos los procedimientos de MEIA-d, sea general o sectorial, tienen que respetar los parámetros que establece el TUO de la LPAG, más aún cuando estas reglas se fijaron desde diciembre de 2016 y, se otorgó un plazo de adecuación de 60 días calendarios((Conforme la Sexta Disposición Complementaria Transitoria del TUO de la LPAG.)). Sin duda no es posible que el procedimiento de MEIA tenga un plazo de evaluación de 30 días hábiles debido a su complejidad técnica y legal. Sin embargo, es tarea de la misma Administración pública y del Poder Legislativo revertir esta situación lo más pronto posible y dejar de lado todo tipo de controversia con el INDECOPI. Respetando la legalidad se evitará poner en riesgo el bien jurídico medio ambiente cuya obligación de tutela y proteger recae, principalmente, en el Estado.

2.2 SOBRE LOS ARGUMENTOS REFIDOS A LA VIGENCIA EN EL REGISTRO DE CONSULTORAS AMBIENTALES

Es pertinente señalar que a través del Decreto Legislativo N° 1394 se modificó el artículo 10° de la Ley del SEIA, en donde se estableció que las evaluaciones preliminares y los estudios ambientales deben ser elaborados por personas naturales o jurídicas, según corresponda, inscritas en el Registro Nacional de Consultoras Ambientales.

Por su parte, el artículo 16° del Reglamento del Registro de Entidades Autorizadas para la Elaboración de Estudios Ambientales, aprobado por Decreto Supremo N° 011-2013-MINAM, establece que la vigencia de la inscripción en el Registro de Consultora Ambientales es de 3 años contados a partir del día siguiente de emitida la resolución correspondiente.
El artículo 8° del mencionado decreto establece, además, que la inscripción en el Registro constituye un procedimiento administrativo de evaluación previa que implica la admisión, calificación y emisión del acto administrativo, respecto de la solicitud presentada por las entidades que requieran calificar como entidades autorizadas para la elaboración de estudios ambientales en el marco del SEIA.

De las normas señaladas anteriormente, se puede concluir que el acto que aprueba la inscripción permite a los agentes a realizar los estudios ambientales correspondientes, por lo que se constituye como un título habilitante para la realización de una actividad, en consecuencia, al tener tal naturaleza, son de aplicación las disposiciones establecidas en el TUO de la LPAG.
Por su parte, la CEB estableció que el artículo 42° del TUO de la LPAG establece que los títulos habilitantes emitidos tienen vigencia indeterminada, salvo que por ley o decreto legislativo se establezca un plazo determinado de vigencia. En atención a ello, la CEB investigó si existía, además, una norma de rango de ley que establezca que la vigencia en la inscripción en el Registro de Entidades Autorizadas es de 03 años.

A través de la Resolución, la CEB determinó que la única norma que establecía el plazo de vigencia de la inscripción era el artículo 16° del Decreto Supremo N°011-2013-MINAM (norma de nivel reglamentario); por tanto, se dispuso declarar como barrera burocrática dicha disposición legal.

Sobre el particular, debemos mencionar que no nos encontramos de acuerdo con la decisión tomada por la CEB. Ello debido a que el segundo párrafo del artículo 42° del TUO de la LPAG establece, también, lo siguiente:

“(…)
Excepcionalmente, por decreto supremo, se establece la vigencia determinada de los títulos habilitantes, para lo cual la entidad debe sustentar la necesidad, el interés público a tutelar y otros criterios que se definan de acuerdo a la normativa de calidad regulatoria.”

Como se puede apreciar, es posible que por decreto supremo se establezca el plazo de vigencia de un título habilitante siempre que se cumpla con los criterios interés público y otros establecidos en la normativa de calidad regulatoria como es el Decreto Legislativo N° 1310 y sus disposiciones reglamentarias((Como cuestión particular, debemos mencionar que, en términos formales, se debe cumplir con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 42° del TUO de la LPAG debido a que es una norma vigente que debe ser observada en el marco del Principio de Legalidad. Sin embargo, en nuestra opinión, no nos encontramos conforme con dicho dispositivo legal, pero ello será materia de otra publicación.)).

Así, de manera particular, el artículo 2° del Decreto Legislativo N° 1310 establece que las entidades del Poder Ejecutivo deben realizar un Análisis de Calidad Regulatoria de procedimientos administrativos establecidos en disposiciones normativas de alcance general, a fin de identificar, eliminar y/o simplificar aquellos que resulten innecesarios, ineficaces, injustificados, desproporcionados, redundantes o no se encuentren adecuados al TUO de la LPAG o a las normas con rango de ley que les sirven de sustento. Mediante el Análisis de Calidad Regulatoria se evalúan los principios de legalidad, necesidad, efectividad y proporcionalidad.

Asimismo, el Análisis de Calidad Regulatoria debe ser preparado y remitido a la Comisión Multisectorial de Calidad Regulatoria para validación. Luego de validar el Análisis de Calidad Regulatoria remitido por las entidades del Poder Ejecutivo, la Comisión Multisectorial emite opinión proponiendo los procedimientos administrativos que, por estar debidamente justificados, deben ser ratificados o emitidos. Mediante decreto supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, se aprueba el listado de procedimientos administrativos que se mantendrán vigentes hasta su nueva ratificación((Para mayor información sobre el funcionamiento del Procedimiento de Análisis de Calidad Regulatoria, recomendamos, Alvarado Aldana, Jorge (2018). En búsqueda de Calidad Regulatoria. Portal Jurídico “Prometheo” del Círculo de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú. )).

En atención a lo descrito es que, en noviembre de 2018, se aprobó el Decreto Supremo que ratifica diversos procedimientos administrativos de distintas entidades del Poder Ejecutivo en el marco de lo establecido en el Decreto Legislativo N° 1310. Entre los procedimientos ratificados se encuentra el Registro de Inscripción de Consultoras Ambientales del SENACE, con lo cual nos encontramos ante un procedimiento que ha pasado con éxito el Análisis de Calidad Regulatoria y que, por ende, se encuentra acorde con los principios de legalidad, proporcionalidad, entre otros.

Como se puede apreciar, desde nuestra opinión, el plazo de vigencia 3 años en el Registro de Inscripción de Consultoras Ambientales establecido en el Decreto Supremo N° 011-2013-dMINAM resulta válido debido a que se cumplió con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 42° del TUO de la LPAG; por lo tanto, consideramos que la CEB no tenía sustento legal para declarar como barrera burocrática dicha disposición legal, más aún cuando el proceso de Análisis de Calidad Regulatoria del Registro de Consultoras Ambientales fue antes de la emisión de la Resolución. Sin duda, consideramos que se debe dejar sin efecto lo planteado por CEB en este extremo.

Esto último es sin tomar en cuenta además que la CEB no puede iniciar de oficio un procedimiento de investigación contra los procedimientos que fueron ratificados a través del proceso de Análisis de Calidad Regulatoria, salvo que sea a partir de una denuncia informativa o pedido de parte((Conforme el artículo 2.8° del Decreto Legislativo N° 1310.)). En el presente caso, solo se indica que el procedimiento de investigación fue de oficio, sin indicar el mismo si fue como parte de una denuncia informativa. En caso de no estar en este último supuesto, consideramos que lo correcta era que la CEB haya declaro el archivo del presente procedimiento en este extremo.

3. CONCLUSIONES

El tema es bastante claro. El procedimiento de MEA, general o sectorial, necesita de un plazo de evaluación mayor a 30 días hábiles debido a su complejidad técnico y legal, ya que así, además, se buscará garantiza también el derecho a la participación ciudadana de la población. Sin embargo, es deber de la Administración pública y el Poder Legislativo establecer dicho plazo en el marco de la legalidad a fin de tutelar de manera adecuada el bien jurídico medio ambiente. Reiteramos, no se está prohibiendo que el procedimiento de MEIA tenga un plazo de evaluación de 120 o 121 días hábiles, según corresponda, solo está pidiendo que ello se establezca conforme lo ha venido exigiendo el TUO de la LPAG desde diciembre 2016. Si el Estado pone sus reglas, este el primero en cumplir las mismas.

Respecto del plazo de vigencia del Registro de Consultoras Ambientales, consideramos que el mismo se encuentra en el marco de legalidad; por tanto, en este caso, es deber el INDECOPI revertir dicha situación que a la fecha viene perjudicando a las consultoras ambientales y al mismo SENACE como su ente regulador.