Blog de Mario Linares Abogados
Se ha regulado el arbitraje de los contratos del Estado desde varios frentes y el resultado hasta el momento no ha sido el mejor.
Nos referimos primero al Decreto de Urgecia N°20-2020 que modifica al Decreto Legislativo N°1071 que norma al arbitraje en general, cuestión esta que no ha sido tomada en cuenta pues las modificaciones son todas referidas al régimen especial de arbitrajes de los contratos estatales. Además de ello, el enfoque ha sido estatocéntrico, generador de contradicciones y hasta de inseguridad jurídica, ocasionando que no se logre lo pretendido y en algunos casos, cause el efecto contrario al perseguido.
Explicamos. El Decreto Legislativo señala ahora en el articulo 7°, que en los arbitrajes en los que el Estado sea parte, solo podrán ser arbitrajes ad hoc aquellos en que la controversia sea menor a las 10 U.I.T.
Ahora bien, por otro lado, el artículo 225.3 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado modificado por el D.S. N ° 377-2019 EF, señala un criterio distinto para que estos arbitrajes se constituyan; esto es, que las controversias se deriven de procedimientos de selección de contratistas cuyo valor estimado o referencial sea menor o igual a 5 millones de soles. ¿Como superar esta contradicción?
El D. Leg. N° 1071 es de aplicación supletoria para las leyes especiales sobre arbitraje por tanto prevalece en este asunto la Ley de Contrataciones del Estado, sin embargo la disposición sobre la determinación de los arbitrajes ad hoc proviene del Reglamento. En la práctica, en este extremo entonces, se ha modificado el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que fue recientemente modificado por el D.S. N° 377-2019 EF.
De otro lado, el artículo 8.2 del D.Leg. N° 1071 dispone ahora, que si se afecta al Estado con una medida cautelar, el juez o los árbitros deberán exigir como contracautela una fianza bancaria no menor al monto de la garantía de fiel cumplimiento del contrato. Esta nueva prerrogativa pública resulta injustificada al ser innecesaria y afecta materialmente el equilibrio económico de los contratos celebrado antes de la vigencia del decreto de urgencia.
La contracautela obligatoria y de cuantía mínima no tiene justificación pues existe el deber general del juez o de los árbitros, de apreciar si es necesaria o no una contracautela juratoria o patrimonial y en caso de optar por esta última, de graduar la misma de acuerdo a la apariencia del derecho invocado y demás criterios jurídicos aplicables.
Además, se ha omitido la existencia de un régimen registral de contratistas para el caso de obras públicas que trae consigo la apreciación previa económica financiera de los contratistas, elemento este que puede ser considerado también por la autoridad jurisdiccional para disponer una garantía y su monto por la medida cautelar que se otorgue.
Terminando el punto, es conocido que gran parte de las medidas cautelares contra las entidades contratantes apuntan a evitar las ilegales ejecuciones de las garantías de fiel cumplimiento por encontrarse deducido ya el arbitraje que apunta a la nulidad y/o ineficacia de la resolución contractual efectuada por el Estado, creándose por tanto con ello una barrera económica inequitativa para la defensa efectiva de los contratistas contra actos manifiestamente ilegales y lamentablemente recurrentes.
Además de lo expuesto, tenemos también como asuntos a analizar, el otorgamiento de competencia jurisdiccional al centro de arbitraje para que estos sean quienes declaren el abandono del proceso y no los árbitros como corresponde y que los primeros sean también los que se pronuncien en todos los casos de recusación, creándose en la práctica un incentivo negativo para la dilatación innecesaria de los procesos.
Finalizando la critica al D.S. N° 20-2020 tenemos que señalar también la disposición referida al Registro Nacional de Árbitros «con información relevante de sus actuaciones»; cuestión más que inapropiada que puede servir para menoscabar la autonomía e independencia de los árbitros y que lamentablemente se suma a lo dispuesto anteriormente por el D.S. N° 018-2019 JUS Reglamento del Decreto Legislativo N° 1326, el mismo que dispone además de la creación de la Procuraduría Especializada en Arbitraje, la creación también de una Base de Datos de Árbitros que intervienen en los Contratos del Estado la misma que deberá contener entre otros, información relativa al sentido de los laudos, a las anulaciones planteadas y a las declaradas fundadas y también a las denuncias penales efectuadas en contra de los árbitros.
Con lo expuesto, se han creado medios de presión contra los árbitros pues es posible que estos vean afectada su independencia por el temor de verse incluidos en listas negras o de veto para ser designados por el Estado debido a sus «actuaciones», «al sentido de los laudos», a las tan solo planteadas anulaciones o a las tan solo formuladas denuncias penales.
Lo anterior es incorrecto, debe decirse. No aporta al fin perseguido por el arbitraje que necesita se garantice la imparcialidad e independencia de los árbitros. Los cambios atentan contra el arbitraje y afectan la objetividad que se espera del régimen arbitral.
Los cambios son necesarios para prevenir casos de corrupción pero los mismos deben apuntar a todos los intervinientes en el sistema y no pueden dar lugar de ningún modo a un régimen en donde sean posibles presiones indebidas, directas o indirectas contra los árbitros. Debe recordarse que todo el sistema además de la celeridad y especialidad de la materia (El derecho de los contratos públicos), finca en la seguridad jurídica que se otorgue a los contratistas-inversionistas, tantos nacionales como extranjeros.
