I. Sobre los hechos
El nombre de Richard Swing pasó de los tabloides de espectáculos a protagonizar un escándalo político de tal magnitud que motivó una moción de vacancia contra el actual presidente Martín Vizcarra. Este personaje ha generado que el ojo público se sitúe en las contrataciones estatales, especialmente, aquellas celebradas sin un procedimiento de selección de por medio.
Los hechos datan desde junio del 2018, fecha en la que se celebra la primera orden de servicio entre Swing y el Ministerio de Cultura. Desde entonces, han sido 9 los contratos que han vinculado a dicho Ministerio con el cantautor, cuyos servicios consistían en impartir conferencias motivacionales a los trabajadores de la Institución. Así, el monto total destinado al pago de sus servicios no es desdeñable pues, de acuerdo al OSCE, Swing recibió aproximadamente S/. 75 000 soles como contraprestación por la realización de 6 capacitaciones. Luego del destape del escándalo, el Ministerio de Cultura decidió anular la última orden de servicio ascendente a S/. 30 000 soles.
En ese sentido, cabe resaltar que un aspecto relevante que comparten los contratos celebrados con Swing es que ninguno supera el monto de las 8 UIT. Es decir, todos estos contratos están excluidos de la regulación contenida en la Ley de Contrataciones con el Estado (en adelante, LCE). Al respecto, el artículo 5, numeral 1, inciso a de la citada norma señala lo siguiente:
“Artículo 5. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión del OSCE
5.1 Están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la aplicación de la Ley:
- a) Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco”
De esta manera, la ley no excluye la labor de supervisión a cargo del OSCE para aquellos contratos con valores menores o iguales a 8 UIT. Frente a ello, es menester preguntarse ¿se trata en realidad de un caso de modalidad de contratación directa? ¿Acaso la discrecionalidad para contratar de la Administración Pública vulneró los principios de integridad y transparencia? El presente artículo tiene como objeto responder estas preguntas bajo la óptica del Derecho Administrativo.
II. ¿Es, en realidad, un caso de contratación directa?
Es materia de análisis determinar si los contratos entre el Ministerio de Cultura y Richard Swing se enmarcan dentro de la modalidad de contratación directa. Delpiazzo sostiene que en este procedimiento de contratación “[…] la Administración elige al contratante sin competencia previa […], es un procedimiento a través del cual la Administración elige discrecionalmente al contratante y luego celebra con él, el contrato respectivo”. De acuerdo al OSCE, su justificación radica en razones coyunturales, económicas o de mercado, que requieran que la Entidad contrate directamente con un proveedor con el objetivo de satisfacer una necesidad pública.
Así, la contratación directa se caracteriza por ser un procedimiento en el que se prescinde de la etapa de selección. Por tanto, cuenta con solo dos fases: los actos preparatorios y la ejecución contractual. Aunque esta modalidad no se encuentra recogida expresamente en el artículo 76 de nuestra Constitución Política, el último párrafo del citado artículo prevé la posibilidad de que, mediante norma con rango de ley, se establezcan mecanismos excepcionales a los concursos públicos. El desarrollo legislativo de esta modalidad se encuentra recogido en el artículo 27 de la LCE, en la que se señalan 13 supuestos de aplicación de las contrataciones directas.
Ahora bien, en el caso en concreto, sostenemos que los contratos suscritos entre el Ministerio del sector Cultura y Ricardo Cisneros no se enmarcan dentro del mecanismo de contratación directa comprendido en el artículo 27 de la LCE, toda vez que esta ley no es aplicable a aquellas contrataciones cuyos montos sean menores o iguales a 8 UIT. Dicho de otra forma, todos aquellos contratos que no superen los S/. 34 400 soles se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la mencionada ley. Así, ninguna de las órdenes de servicios de Cisneros alcanzaron dicho monto, siendo el valor del contrato más oneroso de S/. 33 400 soles el cual fue celebrado en febrero del presente año.
Por tanto, es necesario comprender el distingo entre la modalidad de contratación directa y aquellas contrataciones con montos menores o iguales a 8 UIT. Estas últimas se encuentran desarrolladas en la Directiva N° 011-2018/OSCE-SEG, en la que se establecen medidas para uniformizar y regular este tipo de contrataciones de bienes y servicios Las disposiciones generales de la misma precisan que este tipo de contratos “se realizan mediante acciones directas, al encontrarse dentro de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión del OSCE”. Por todo ello, las partes contratantes no pueden remitirse a la LCE, por lo que el contenido del convenio es establecido mediante el acuerdo entre estos.
III. Integridad y transparencia en las contrataciones públicas
El escándalo desatado por los contratos con Cisneros sin duda han puesto en tela de juicio la aplicación de los principios de integridad y transparencia en las contrataciones. Diferentes actores políticos y sociales han cuestionado los montos de las órdenes de servicios, así como la contratación misma de Swing. Durante los últimos meses, el panorama nacional ha centrado su atención en la contratación de un artista poco conocido, quien ha ganado cerca de S/. 75 000 soles por realizar sesiones de coaching en las que comparte, como él los llama, conocimientos sapienciales. Este caso nos permite reflexionar acerca de la importancia del cumplimiento de los principios mencionados con anterioridad y las consecuencias generadas ante su ausencia. Si bien ambos principios están contenidos en la LCE – ley que recordemos no regula contratos cuyo valor sea menor o igual a 8 UIT- la Dirección Técnico Normativa del OSCE, a través de la Opinión Consultiva N° 047-2018/DTN, ha señalado que la inaplicación de la normativa de contrataciones “no enerva la obligación de observar los principios que rigen toda contratación pública, cuando corresponda”.
El principio de integridad fue incluido en la LCE en el año 2007 a través del Decreto Legislativo N° 1341; es un fundamento recogido en inciso j del artículo 2 de la Ley N° 30225. Este es definido como el requerimiento de un comportamiento honesto y veraz durante el procedimiento de contratación. Según Chocano, estos valores “constituyen reglas de conducta orientadoras de la buena administración y de la buena gestión para asegurar el correcto uso de los recursos públicos”. Así, pues, bajo el concepto de integridad subyace la idea de un adecuado manejo del tesoro público, cuya finalidad debe estar orientada al cumplimiento de las necesidades y requerimientos de la sociedad.
En el mismo sentido, el principio de transparencia es considerado el principio vertebrador del resto de principios de la contratación pública. Para autores como Miranzo – Díaz, es innegable el vínculo de la transparencia y la integridad. Esta misma tesis es sostenida por nuestro Tribunal Constitucional, el máximo intérprete de la Constitución ha referido “que ningún mecanismo de adquisición será válido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario”.
No obstante, la exigencia de estos principios puede ser obvia, la realidad nos demuestra que este se enfrenta a la discrecionalidad de la Administración Pública. Nos parece cuestionable que, a pesar de que la Directiva N° 011-2018/OSCE-SEG señala que las áreas usuarias deben regirse bajo el principio de integridad para establecer el perfil y los honorarios pagados por el servicio prestado, una persona sin mayor experiencia, como lo es Richard Cisneros, cobre cerca de S/. 34 000 soles por ofrecer una conferencia de 90 minutos.
Lamentablemente, este caso expone la desnaturalización de la figura de la contratación en la que no media la etapa intermedia de selección. Sería inútil tratar de hallar alguna razón vinculada a factores del mercado o a las características del contratado que justifiquen los montos establecidos en las órdenes de servicios. Así mismo, la interrogante más grande es la siguiente: ¿cuál es la necesidad pública satisfecha con las conferencias motivacionales a cargo de Swing? La interrogante aún no ha sido respondida por los funcionarios responsables.
Todo lo mencionado anteriormente nos invita a cuestionar el rol que viene ejerciendo la Administración Pública respecto a su discrecionalidad y los principios de conducencia en las contrataciones. No es un tema nuevo los cuestionamientos a los procedimientos de contratación en los que no median concursos de selección. Sin embargo, desterrar la figura sería un despropósito que generaría consecuencias en detrimento de la eficiencia de las contrataciones estatales. Este lamentable caso pone sobre la mesa, nuevamente, las deficiencias en la conducta ética de los miembros de la Administración.
IV. Conclusiones
El indebido manejo de las contrataciones estatales no sometidas a procedimientos de selección ha generado una atmósfera de desconfianza alrededor de estas, hecho que resulta preocupante toda vez que en el 23% de los procedimientos de contratación no media esta etapa intermedia. El uso de herramientas como el SEACE, así como la necesidad de mayores niveles de transparencia en los procedimientos contribuirían a contrarrestar peligros por un indebido uso de la discrecionalidad administrativa. Esperamos que el caso Swing pueda ser esclarecido y constituya un episodio que nos invite a mejorar los procedimientos de contratación con el Estado.
