El Proyecto de Ley N° 04985/2020-CR presentado por el Congreso de la República el 1 de abril del 2020, propone suspender el cobro de peajes en todas las rutas a nivel nacional, incluyendo aquellas administradas por el Estado, como las administradas por empresas privadas, durante el Estado de Emergencia declarado a causa de la pandemia COVID-19. Habiendo sido aprobada por el Pleno el 6 de abril de este año, en este momento se encuentra la autógrafa, pendiente de aprobación.
Dentro de las ventajas de la propuesta normativa que señala su Exposición de Motivos se encuentran que la medida permitiría contribuir y facilitar el paso de personas autorizadas que prestan algún servicio esencial, o a las que están obligadas a asistir a trabajar. Así también, que permitiría el tránsito de los vehículos de instituciones y empresas responsables de transportar alimentos, medicinas, combustible, carga y mercancías, sin hacer pago alguno por concepto de peaje.
Si bien esta medida, dirigida a menguar el impacto de la pandemia en el país, persigue buen fin, en tanto la suspensión del peaje en las rutas a nivel nacional implicaría que las personas tengan un pago menos que efectuar en una coyuntura de emergencia como la que estamos viviendo, sí resulta pertinente profundizar respecto a las implicancias de una medida como esta en torno a las obligaciones contractuales asumidas por el país.
En principio, cabe hacer la precisión de que el Estado de Emergencia al que hace referencia este Proyecto de Ley, es el dictado por el Decreto Supremo N° 008-2020-SA de fecha 11 de marzo del presente año, refiriéndose al plazo de 90 días calendarios de emergencia sanitaria a nivel nacional, medida tomada cuando la Organización Mundial de la Salud (OMS), calificó al COVID-19 como pandemia al haberse extendido en más de cien países del mundo.
Posteriormente a la emisión de dicha norma, se emitió el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, que declaró el Estado de Emergencia Nacional, medida que dispuso el aislamiento social obligatorio (cuarentena) a consecuencia del brote del COVID-19, permitiendo la circulación de personas por las vías de uso público únicamente para la prestación y acceso a servicios y bienes esenciales.
Señalado ello, cabe situarnos en el contexto actual del Proyecto de Ley, como precisamos, este es ahora una autógrafa de ley, la misma que, de acuerdo al Artículo 79 del Reglamento del Congreso, tiene un plazo de 15 días útiles para que sea promulgada por el Presidente de la República, o si es el caso, la observe; dicho plazo, como se puede inferir, de momento estaría a punto de cumplirse.
¿Cuál será el escenario en el que se encontraría esta norma?
El escenario que existió desde la presentación del Proyecto de Ley, hasta el día 29 de abril, día en el que vencería el plazo para su posible promulgación, será sin duda distinto. El escenario de la ampliación del Estado de Emergencia Nacional ordenado por el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM que inicialmente era hasta el 15 de marzo, luego extendido hasta el 26 de abril, y recientemente hasta el 12 de mayo. Durante este periodo de tiempo las circunstancias han cambiado y lo siguen haciendo, poco a poco va restableciéndose la “vuelta a la normalidad”, se flexibiliza el traslado de mercancías y de transporte de personas, aunque continúan las restricciones.
Respecto al tema específico de los peajes.-
El sistema de peajes en el país prevé aquellos administrados por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones a través de Provías Nacional, únicamente con fondos públicos, y aquellos administrados por empresas privadas, que funcionan mediante concesiones. Respecto de los primeros, actualmente los 24 peajes administrados por esta entidad han sido suspendidos((Mediante R.D 592-2020-MTC/20)), y sobre los segundos, se han suspendido el pago en 32 peajes bajo concesiones cofinanciadas((Se dispuso también la suspensión de 18 peajes que operan en Lima Metropolitana, aunque específicamente para el transporte de bienes y servicios esenciales.)); quedando 23 peajes bajo concesiones autosostenibles, los que aún siguen funcionando((Lista de Peajes del Perú http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con5_uibd.nsf/DF316B501738FE90052582D70005FB99/$FILE/lista_PeajesPeru.pdf)).
En este contexto, cabe tener en cuenta lo que señaló el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, en su Comunicado Nº 05-2020 del OSCE, en el cual señala que el Estado de Emergencia Nacional ordenado por el gobierno constituye una situación de fuerza mayor, y de esta manera, habilitan el uso de esta figura a las partes de contratos celebrados al amparo de la normativa de contrataciones del Estado.
Las consecuencias de ello son evidentes, teniendo en cuenta que un evento de fuerza mayor, que es extraordinario, imprevisible e irresistible, va a impedir la ejecución de las obligaciones por causas no imputables a las partes((Código Civil Artículo 1315°.- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.)).
Sin embargo, mientras se prevé un tratamiento respecto de los contratos suscritos con el Estado, no ocurre lo mismo para el caso de las concesiones y asociaciones público privadas. ¿Cuál sería entonces el tratamiento de este tipo de contratos? ¿Sería correcto alegar la existencia de un evento de fuerza mayor debido a la emisión de ley que suspende el cobro de peajes?
Al respecto, deben tenerse en cuenta tres consideraciones:
(i) Las circunstancias no son las mismas, en tanto, a raíz de la orden de inmovilización social ha disminuido considerablemente el tránsito por las vías que tenían a cargo los peajes, ello de por sí significa menor recaudación que la que inicialmente el contratista iba a percibir por el cumplimiento de sus obligaciones y que le llevaron, en su momento, a suscribir el contrato.
(ii) Un número considerable de peajes administrados por empresas privadas han sido suspendidos en cuanto al cobro de los mismos, antes de la propuesta normativa.
(iii) El contratista podría, previamente a la emisión de esta norma, optar por llegar a un acuerdo con el Estado para la suspensión del cobro de peajes, con las salvedades del caso (las mismas que pasaré a tratar más adelante).
Frente a la situación de entrada en vigencia de la norma, el contratista afectado podría tener las siguientes alternativas: O alegar la ocurrencia de un evento de fuerza mayor, lo que implicaría un escenario de imposibilidad absoluta de cumplimiento de la obligación((OSTERLING, Felipe. “La revisión de los contratos por el Poder Judicial”. En: Revista del Foro, Lima, Pp. 131.)), o recurrir a la figura de la excesiva onerosidad de la prestación((Artículo 1440°.- En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas.)), en tanto las prestaciones del contrato son aún ejecutables, pero se vuelven demasiado costosas, es decir, es posible que el concesionario cumpla con sus obligaciones de operación y mantenimiento, pero debido a la emisión de esta norma -aunado a las circunstancias que limitan el libre tránsito- ello le generaría un mayor costo, que no está dispuesto a asumir.
Me inclinaría por la segunda alternativa, en tanto la figura de la excesiva onerosidad de la prestación implica que nos encontremos ante un supuesto extraordinario e imprevisible, pero donde aún sea posible el cumplimiento de la prestación, aunque más oneroso para una de las partes, generándose un desequilibro entre las prestaciones((OSTERLING, Felipe. “La revisión de los contratos por el Poder Judicial”. En: Revista del Foro, Lima, Pp. 137.)) o lo que se denomina la ruptura del equilibrio económico financiero, utilizado principalmente para los contratos de asociaciones público privadas((Estructuración financiera de las APPs http://www.proinversion.gob.pe/RepositorioAPS/0/0/EVE/TALLER_IP_CUSCO/ppt/Yaco%20Rosas%20_%201.pdf)).
La importancia de establecer mecanismos de compensación.-
Ante este escenario, el contratista puede exigir que se le compense por la excesiva onerosidad en el cumplimiento de sus obligaciones generada a raíz de este evento. Para ello, el escenario ideal es que se establezcan mecanismos de compensación, que traten de menguar los efectos producidos por el evento.
Y estos son tan importantes que deben ir de la mano, para el caso que nos ocupa, con la norma que prevé la disposición de suspensión, como sí ocurrió en el caso de Colombia, donde dentro del marco de “Aislamiento Preventivo Obligatorio” establecido por el Decreto 482, se suspendió el cobro de los peajes desde el 25 de marzo hasta el 12 de abril, buscando aliviar la carga a la cadena logística, de transporte y movilización de las personas, pero todo ello sin prohibir la compensación((Decreto 482 del 26 de marzo del 2020, emitido por el gobierno de Colombia.)).
Sin embargo, el Artículo Único del Proyecto de Ley presentado en el Perú ha establecido que la suspensión prevista “no causará ni generará derecho compensatorio”. La duda que se presenta es entonces, ¿cómo podría salvaguardarse el contrato?, siendo que resulta inevitable que aparezcan reclamos por parte del contratista, más aún, si tenemos en cuenta, que se ha tomado una decisión respecto al contenido de un contrato suscrito con anterioridad y en base a la autonomía privada.
Teniendo en cuenta lo antes mencionado, cierto es que resulta lógico pensar en un incremento de arbitrajes ante tribunales nacionales, como también internacionales, principalmente ante el CIADI((Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI).)), a raíz de la promulgación de esta norma, sobre todo si se quiere intervenir dentro de un contrato y no se ha previsto, en esta decisión, mecanismos que resguarden los intereses de ambas partes.
Sin embargo, cada caso particular debe ser tratado de acuerdo a sus propios requerimientos, dependerá de lo pactado en cada contrato, en sus cláusulas de “solución de controversias”, a fin de determinar cuál es el procedimiento del trato directo y en qué momento debe darse inicio a un arbitraje; en cualquier caso, sería necesario pensar en los costos en los que se incurriría en caso de iniciarse una controversia, en una posible defensa por parte del Estado y en la necesidad de que no se pierda el objeto de este tipo de contratos, que es que se continúe brindando un servicio en beneficio de la colectividad.
