Derik Roberto Latorre Boza
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) ha señalado, reiteradamente, que, “debido a su complejidad, al tamaño de los flujos financieros que genera y a la estrecha interacción entre los sectores público y privado, la contratación pública es la actividad gubernamental más vulnerable al derroche, al fraude y a la corrupción”[1]. Esta conclusión nos ofrece una síntesis de la problemática a la que se enfrenta la gestión de la contratación pública, la misma que puede verse afectada profundamente por el mal uso de los recursos públicos, sea por el dispendio y la displicencia de los funcionarios a cargo de su manejo o, peor aún, por prácticas fraudulentas o corruptas en las que se conjugan intereses subalternos de actores del sector público y el sector privado.
Es importante reiterar que la ineficiencia de la gestión de la contratación pública es uno de los puntos a tomar en cuenta para entender por qué los recursos públicos son “gastados” de manera poco eficiente y no “invertidos” racionalmente; la “incapacidad de gasto” es una variable por la que expertos economistas reprenden cada fin de año a los funcionarios públicos; por ello, las Entidades Públicas se ven compelidas a gastar y gastar para no mostrar esa incapacidad. De alguna manera, nuestras normas presupuestales premian el derroche. Alfredo Bullard parafrasea a Guido Calabresi[2] y afirma que en el mundo, donde los recursos son escasos, desperdiciar es injusto. En el ámbito de las Administraciones Públicas el desperdicio de recursos, su derroche, es muy común; por tanto, se requiere de un real análisis económico del Derecho de la Contratación Pública para lograr que la regulación ayude a evitar el desperdicio de esos recursos y promueva su uso eficiente. Sin esto, la regulación seguirá siendo formalista, legalista y promoverá el dispendio en las contrataciones. Este vicio de las Administraciones es grave, pues el Estado tiene recursos escasos frente a las casi infinitas necesidades que requieren su atención; esos escasos recursos ya son deficitarios de partida, pero su incidencia resulta menor porque se gasta sin mínimos criterios de racionalidad y eficiencia.
En el caso del fraude y la corrupción, nos encontramos frente a cuestiones sumamente delicadas, pues un porcentaje significativo del Producto Bruto Interno del país es destinado a la contratación de bienes, servicios y obras por parte del Estado. Por tanto, esa cantidad de recursos que se destinan a este objetivo son concebidos por los malos actores del sector público y del sector privado como un botín a conquistar en la “guerra económica”. La lucha contra estos fenómenos debe darse de manera preventiva y también punitiva, pero con criterios racionales y de realidad, y no restringiéndose a los temas puramente formales.
La OCDE concluye que una prevención de la corrupción efectiva “no sólo se basa en controles y políticas establecidos por la institución, sino también en su cultura. Una cultura de integridad y prevención de la corrupción dentro de la institución implica crear conciencia sobre los riesgos y efectos de la corrupción y sobre la necesidad de aplicar medidas para combatirla. Son imperativos la participación activa y el compromiso de los funcionarios para mantener un entorno que estimule la integridad y rechace la corrupción”[3]. Aunque es cierto esto, lo complejo es que esta recomendación parece más bien una manifestación de buena voluntad. Y de lo que se trata es de encontrar algún medio que permita reducir real y drásticamente la corrupción, focalizándola para poder combatirla de mejor manera. En nuestra sociedad, el sentido común asume que las cosas se logran por relaciones y/o por dádivas, no por mérito o por derecho. Se requiere un cambio radical de ese sino cultural.
Alfonso Quiroz afirmó que “Las manipulaciones corruptas del poder y la justicia tienen, pues, una larguísima historia y presencia en todas las culturas. Algunas sociedades han tenido más éxito que otras en ponerle freno a las corruptelas, pero ninguna ha logrado eliminar por completo este arraigado aspecto de las relaciones humanas”[4].
Por tanto, debemos tener en cuenta que se trata de un fenómeno común a todas las sociedades y respecto del cual, los esfuerzos deben partir también de un criterio de realidad: se trata de encontrar los mecanismos que ayuden a reducir drásticamente su incidencia en nuestras sociedades, de ponerles freno a las prácticas público-privadas de fraude y corrupción. La historia muestra que no podemos pretender de manera ilusa que una norma erradique del todo y por sí sola la corrupción. Lo perfecto es enemigo de lo bueno; lo bueno es lograr un marco en el que la gestión de la contratación pública sea capaz de reducir plenamente el fraude y la corrupción, siendo que la contratación pública es el escenario en el que, con mayor claridad, se presenta este esquema perverso, pero eficiente, de colaboración entre malos funcionarios e inescrupulosos actores del sector privado.
Los escándalos de corrupción en el Perú parecen un túnel sin final. Actualmente parece darse en nuestro país una lucha entre dos sectores antagónicos que pugnan, uno, por instaurar los valores republicanos en nuestra sociedad; el otro, por mantener el statu quo. Los últimos, se aferran como monjes al dogma de los procedimientos formales inmaculados; con total cinismo exigen que se sancione las conductas que se apartan, aunque sea justificadamente, del cumplimiento formal de los procedimientos; exigen la “santidad formal” como norma básica de conducta, si asomo de rubor por su incongruencia en la vida real. Los primeros, bregan en medio de un terreno saturado de exigencias formales irrelevantes y hasta perturbadoras de una buena gestión; tienen que moverse en medio de un estado de cosas que promueve la “santidad aparente de las formas”, aunque los actos reales muestren, más bien, un juego de argollas que se sirven justamente del fraude y la corrupción.
El sistema nacional de control ha caído también en la trampa de las formas, pues sus auditorías y controles privilegian esas formas antes que lo sustantivo. De ese modo, muchas veces castigan la eficiencia lograda a partir de una gestión que no escatimó riesgos para lograr objetivos medibles, mientras que premian una gestión ineficiente, pero cuidadosa con las formas y los procedimientos legales por absurdos que estos sean.
¿Cómo lograr, entonces, un avance real en la lucha contra la corrupción sin que esto signifique la paralización del aparato público?, ¿cómo alcanzar un sano equilibrio? El mismo Quiroz afirma que “Los sobornos y favores políticos desplazaban a la competencia abierta en la puja por los contratos oficiales e inyectaba un serio sesgo a la toma de decisiones trascendentales para el desarrollo económico e institucional del país»[5].
La incorporación de la denominada cláusula anticorrupción que debe formar parte de los contratos bajo el amparo de la normativa de contrataciones del Estado, puede ser una herramienta para reducir el impacto del fraude y la corrupción en la contratación pública. Sin embargo, sigue quedando en el ámbito de las formalidades. Podría avanzarse algo más, quizá, con la exigencia de certificaciones anticorrupción o antisoborno a los proveedores del Estado.
Esto podría darse, por ejemplo, estableciendo legalmente como requisito obligatorio para ser proveedor del Estado el contar con una certificación en la Norma ISO 37001, que es la norma de “Sistemas de gestión de antisoborno”, que señala los requisitos para que una organización establezca, implemente, mantenga y mejore un programa de cumplimiento contra el soborno. Sin embargo, una certificación de este tipo es compleja y, además, bastante onerosa; por tanto, si se la incluye como un requisito obligatorio, podría constituirse en una verdadera causa de parálisis de la contratación pública. Se trata, por tanto, de promover que los proveedores del Estado tomen conciencia de la importancia de contar con esta certificación (lo que implica haber pasado una serie de procesos de reorganización interna) y que vayan avanzando hacia ella gradualmente, para lo cual podría considerarse como un factor de evaluación a considerar en los procedimientos de selección.
De esa manera, las cláusulas anticorrupción ya no serían solamente una declaración de buena voluntad, sino que esto asumiría un rol más concreto de la mano con certificaciones anticorrupción. Pero hay que añadir que tampoco es la solución mágica para erradicar la corrupción, sino que se trata de una herramienta que puede ayudar a reducir esas malas prácticas.
El denominado “compliance” está hoy muy de moda en el Perú; hay que tener mucho cuidado con que estas medidas no queden a medio camino, reduciendo su impacto al cumplimiento de requisitos formales, pero que traicionan la sustancia y que, por tanto, logran que las cosas sigan igual, que no cambien en lo relevante.
Por último, hay que insistir en que la lucha contra la corrupción en el ámbito de la contratación pública implica la toma de decisiones de manera integral. Así, por ejemplo, no puede dejarse de lado que el diseño del sistema de contrataciones del Estado en nuestro país, ha llevado la descentralización de su gestión a un nivel disparatado, que permite que gobiernos locales o entidades pequeñas adjudiquen obras por millones de soles, sin contar con las capacidades, recursos humanos mínimos para ello. La gestión de las contrataciones públicas es compleja y debe promover la mayor concurrencia de proveedores, lo que permitiría que se adjudique el contrato a la mejor propuesta. Para ello se requiere formación y experiencias efectivas de los funcionarios a cargo.
La adjudicación nacional de contratos públicos debe ser excluida de la esfera política y, para ello, debe crearse y desarrollarse en el ámbito técnico una entidad con nivel de organismo constitucionalmente autónomo que, con presencia orgánica administrativa y decisoria en las 24 regiones del país, se encargue de la gestión contractual técnica e integral de los contratos públicos —esto es, desde la etapa de planificación y actuaciones preparatorias, pasando por la etapa de selección y culminando con la ejecución misma del contrato—, garantice que la adjudicación de los contratos será a la propuesta más ventajosa en un proceso de competencia real.
Uno de los mayores problemas con los que se enfrenta la contratación pública es la profusa dispersión de regímenes y subregímenes de contratación; a este problema, debemos agregarle la dispersión institucional de Entidades que tienen a su cargo los diferentes tipos de contratación, lo que hace, sin lugar a dudas, más compleja la gestión pública de abastecimiento del Estado, así como más complejo y hasta ineficaz el control. Con apoyo del Banco Mundial y del Banco Interamericano de Desarrollo, se llevó a cabo el segundo Diagnóstico del Sistema de Adquisiciones Públicas del Perú en el que puede leerse que “la buena práctica internacional supone que todas las contrataciones se realicen mediante un único régimen general, ya que la multiplicidad de regímenes dificulta la aplicación de la normativa para los operadores así como su supervisión y control”. Este es un paso indispensable si, de verdad, quiere hacerse una reforma en el sistema de contratación pública del Perú con criterios modernos y de buenas prácticas internacionales que permita que se reduzca drásticamente la corrupción y que, cuando esta se presente, se castigue efectivamente a los autores.
Bibliografía
- Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). Estudio sobre la contratación pública Aumentar la eficiencia e integridad para una mejor asistencia médica: Instituto Mexicano del Seguro Social, Cfr. En https://www.oecd.org/gov/ethics/49408711.pdf, p. 11
- BULLARD, Alfredo. Entrevista a Guido CALABRESI “El análisis económico del derecho y el derecho y economía en el sistema del common law y el derecho civil”, en Themis Nº 60, p. 362
- Ibídem, p. 52
- QUIROZ, Alfonso. Historia de la corrupción en el Perú, pp. 40-41
- Ibídem, p. 195
