Por Diana Briones (*) 

De acuerdo con la definición del marco legal peruano[1], las Asociaciones Público Privadas (APP) constituyen una de las modalidades de participación de la inversión privada, implementada mediante contratos de largo plazo, en los que se incorpora la experiencia, conocimientos, tecnología y recursos privados y se distribuyen los riesgos entre la entidad pública y el inversionista privado, con el objetivo de proveer servicios públicos, infraestructura, investigación aplicada e innovación tecnológica[2].

En la actualidad, se reconoce que las APP son una herramienta muy valiosa para los Estados y que pueden generar, de manera eficiente, muchos beneficios a la sociedad; sin embargo, para garantizar que los resultados positivos teóricos esperados se concreten en la realidad, es necesario tener en cuenta una serie de factores esenciales durante toda la vida de los proyectos desarrollados mediante APP, desde su conceptualización, hasta el fin del plazo de su ejecución.

A continuación, se propone una lista de aspectos que se consideran necesarios para que las APP puedan implementarse como una herramienta de inversión y desarrollo adecuada y beneficiosa para nuestro país, partiendo de tres ejes principales de acción: la planificación, el seguimiento y la ejecución contractual:

En relación con la planificación:

1. Contar con un Estado sólido, con capacidad de planificación, gestión y ejecución, visión a largo plazo, que garantice la seguridad jurídica, cumpla sus compromisos y que genere confianza en sus ciudadanos y en los inversionistas (nacionales y extranjeros).
2. Realizar una evaluación crítica y permanente de la situación nacional, para identificar las necesidades y priorizar los objetivos de inversión, de manera integrada, comprometida y seria. Es decir, identificar qué hacer, cuándo y cómo, de manera realista, para dirigir correctamente los esfuerzos. Hay mucho trabajo que hacer y por ello resulta indispensable identificar adecuadamente por dónde empezar.
3. Definir las necesidades de inversión, identificar la modalidad correcta para desarrollarla, reconociendo que existe espacio para implementación de la inversión pública, la inversión privada y para los espacios de colaboración público privada. No todo proyecto lo puede o debe ejecutar el privado, hay que identificar correctamente qué debe hacer cada actor.
4. Comprender que las APP pueden aportar grandes beneficios, pero no son la solución para todo; de hecho, existen proyectos cuya estructura no se adapta a una APP: por ejemplo, en líneas generales, es el caso de aquellos proyectos en los que la alta complejidad de los riesgos impida realizar una adecuación estimación y asignación de estos. Es imprescindible identificar estos casos, pues el resultado de seguir adelante con una APP cuando esta no sea la modalidad de inversión idónea será, sin dudas, negativo, tanto para el proyecto concreto, como, en general, para el sistema de APP (debido a la desconfianza y pérdida de legitimidad del modelo).
5. Tener la capacidad necesaria (en términos cuantitativos y cualitativos) para ejecutar lo anterior adecuadamente; ello, a través de un aparato público integrado por funcionarios especializados, que formen una escuela con cimientos sólidos y estables, que permita construir, a partir de la experiencia, y evitar comenzar cada proceso y sacar adelante cada proyecto “desde cero”, continuamente. Asimismo, es necesario institucionalizar los procesos y procedimientos dentro de la administración pública, a fin de evitar los problemas generados en la excesiva rotación de los funcionarios, fomentando que la experiencia y conocimientos se mantengan en la institución y no, solo de manera individual, en cada funcionario.

En relación con el seguimiento y el cumplimiento de objetivos:

1. Adoptar una visión integral de Estado, dirigida al cumplimiento de los objetivos que nos tracemos como país. Respetando la autonomía de cada entidad pública competente, es fundamental comprender hacia dónde vamos y trabajar conjuntamente para alcanzar las metas propuestas. La multiplicidad de actores en la vida de los proyectos (cada uno con su propia visión y agenda) incrementa significativamente las interacciones y, con ello, los espacios en los que pueden surgir problemas que afecten el desarrollo de las APP. Es inviable que un inversionista pueda gestionar adecuadamente la coordinación con las entidades que son competentes, en distintos ámbitos, durante toda la vida del proyecto: el Ministerio de Economía y Finanzas, PROINVERSION, el ministerio, gobierno regional o municipalidad titular del proyecto, el regulador, la Contraloría General de la República, la municipalidad o municipalidades de las zonas de ubicación del proyecto, las entidades a cargo del otorgamiento de permisos, entre otras.
2. Establecer plazos y cronogramas realistas y certeros, tanto durante el proceso de promoción de la inversión, como posteriormente durante la ejecución contractual. Tratándose de proyectos complejos es comprensible (y necesario) que sus etapas demanden un tiempo mínimo de maduración, pero este tiempo debe ser conocido por los participantes, previamente, para que puedan tomar decisiones (las cuales tienen una serie de implicancias significativas), de manera informada, en función de los plazos reales del proceso. Ciertamente, no es lo mismo participar en un proceso con un cronograma estimado de un año, que en uno que termina prolongándose indefinidamente.
3. Ejercer un seguimiento constante a los proyectos, desde su conceptualización hasta su adjudicación y luego, muy importante, durante su ejecución. Corresponde medir y controlar cómo se desarrollan los procesos de promoción de la inversión y los contratos de concesión, de forma permanente, en función de diversas variables o indicadores, para determinar si los objetivos se están cumpliendo adecuadamente o no.
4. En línea con el seguimiento, identificar los problemas o trabas que afectan un proyecto, en una etapa oportuna, para analizarlo y resolverlo a tiempo, evitando que dicho problema se agrave y pueda llegar a un punto de no retorno.
5. Las APP, por definición, se apoyan en la identificación de los riesgos involucrados en el proyecto, su análisis y administración para su asignación a la parte que esté en mejor posición para asumirlos y mitigarlos. Esta evaluación debe hacerse de manera muy responsable y detallada, pues de ella depende el éxito o el fracaso de un proyecto, por diversas consideraciones. Por ejemplo, asignar todos los riesgos al privado hará que ninguno esté interesado en llevar adelante el proyecto o que lo esté, pero en condiciones menos beneficiosas – por falta de competencia -. De otro lado, la asignación de riesgos a una parte que no pueda mitigarlos podría generar que, en caso el riesgo se verifique, el proyecto no pueda superarlo y fracase.
6. Tan importante como asignar adecuadamente los riesgos es controlar que se adopten medidas de mitigación adecuadas y suficientes para que, en el caso que el riesgo se materialice, el proyecto pueda superarlo y no esté condenado a fracasar. En ese sentido, es necesario disponer de un mecanismo ágil, dinámico y flexible dentro de los contratos para la resolución de las dificultades que, como todas las partes involucradas conocen, se presentarán durante la etapa de ejecución contractual.

En relación con la ejecución contractual:

1. Las APP tienen un ciclo de vida de proyecto de largo plazo: este se inicia con el proceso de promoción de la inversión y concluye al finalizar el periodo de ejecución contractual (hasta 60 años conforme a la ley). Es indispensable trabajar en mantener una relación colaborativa y basada en la buena fe entre las partes y entre estas y el resto de las entidades relacionadas con el desarrollo del proyecto (que no son pocas).
2. Se precisa un marco legal estable y un marco regulatorio claro y que limite la discrecionalidad de las entidades públicas involucradas en el desarrollo del proyecto y que ambos se hagan cumplir por instituciones públicas fuertes y confiables.
3. Debe reconocerse que, tratándose de proyectos complejos, que comprenden sectores altamente técnicos y sujetos a cambios e innovaciones permanentes, en contratos de largo plazo, es necesario estar abiertos al cambio y mantenernos atentos a la evolución. No es posible ni deseable que un proyecto se ejecute de la misma manera durante 30 años (o más), sino que hay que contemplar que una serie de cambios, previsibles e imprevisibles, tendrán lugar durante el desarrollo de la APP.
4. Trabajar con miras al avance del proyecto, de forma colaborativa, mediante soluciones creativas cuando ello corresponda, siempre dentro del marco legal, que viabilicen los proyectos que enfrenten situaciones de estrés, evitando disputas y el desgaste de la relación. Buscar soluciones en el proceso de solución de controversias, varios años y millones de dólares después, no es una solución eficiente para ninguna de las partes.
5. Brindar respaldo institucional a la toma de decisiones: no se trata de la decisión de un funcionario, sino de la institución. Este respaldo significa no asignar responsabilidades individuales por la adopción de decisiones de funcionarios, que años después se ven enfrentados a procesos y acciones de control que deben ser asumidos con recursos propios (sin apoyo de la institución); ello, considerando que toda decisión debe ser adoptada dentro de los límites impuestos por el marco legal y regulatorio (que deben reducir la discrecionalidad) y bajo la supervisión de las instituciones que tomarán las medidas necesarias para sancionar cualquier acto de abuso.
6. No satanizar la maximización de beneficios del inversionista privado. El Estado debe preverla y aprovecharla de la manera que resulte más eficiente, desde el punto de vista económico y social, buscando reducir las tarifas impuestas a los usuarios, incrementar los compromisos de inversión o compartiendo las utilidades obtenidas por el inversionista para destinar dichos recursos a fines positivos para la sociedad.
7. Contar con apoyo político, para reducir el riesgo asociado a cambios en el contexto político que incrementen los riesgos y afecten la viabilidad de los proyectos de APP. Adicionalmente, dar a conocer los beneficios generales y específicos de las APP a la ciudadanía, para legitimar el modelo y contar con el apoyo de la sociedad, sin el cual el éxito de las APP no será posible.

Todo lo anterior depende, en mayor o menor medida, de la recuperación de la credibilidad del sistema. Actualmente enfrentamos un escenario crítico de pérdida de confianza, tanto por parte de los inversionistas, como por parte de la ciudadanía y del aparato público. En este contexto, las partes involucradas en el desarrollo de las APP se ven con suspicacia y no, como se necesita, con una visión de colaboración y buena fe.

Ante ello, la recuperación de la credibilidad del sistema es clave para recuperar el éxito de las APP, concretamente, para salir del estancamiento que arrastramos respecto a la implementación de APP (en el año 2019 PROINVERSION adjudicó solo 4 proyectos) y para el destrabe y continuación de proyectos que se encuentran actualmente paralizados.

Para conseguirlo, es necesario trabajar intensamente en reforzar la credibilidad: se debe reforzar la confianza de la ciudadanía en que el modelo de APP es útil y que, bien ejecutado, puede ser muy beneficioso para el país. Asimismo, se debe recuperar la confianza de la inversión privada, que pueda ver solidez en el Estado peruano, sus instituciones y sus funcionarios, que trabajen con una mirada unitaria, de manera integrada y con el objetivo claro de alcanzar las metas trazadas para continuar avanzando hacia un país que brinde a sus ciudadanos servicios públicos adecuadas, suficientes y de calidad, para promover el crecimiento y desarrollo de todos los peruanos.

[1] Desarrollada en el Artículo 20 del Decreto Legislativo Nº 1362, Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos y el artículo 29 de su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 240-2018-EF.

[2] Ver: https://www.proyectosapp.pe/modulos/JER/PlantillaStandard.aspx?are=0&prf=2&jer=5902&sec=22; y: https://www.mef.gob.pe/es/obras-por-impuestos?id=3971.

(*) Diana Briones Morey. Abogada por la Universidad de Lima, con Maestría en Economía, Regulación y Competencia en los Servicios Públicos por la Universidad de Barcelona. Asociada Senior de Rodrigo, Elías & Medrano Abogados. Áreas de práctica: Energía, Infraestructura y Concesiones, Regulación de Servicios Públicos y Arbitraje.