Mario F. Drago – Socio de Baxel Consultores
Eduard Saavedra V. – Asociado de Baxel Consultores
En Enero de 2021, el Departamento de Justicia (DOJ) de los Estados Unidos acusó a Surgical Care Affiliates LLC y otros por coludir para no “quitarse” empleados. La acusación criminal puede verse en el siguiente link.
Aunque las investigaciones a empleadores en el mercado laboral aún son poco comunes, la acción del DOJ muestra una posición que es compartida por la autoridad de competencia peruana: es ilegal cualquier acuerdo para limitar la competencia entre empleadores por la mano de obra. De hecho, en junio de 2020, INDECOPI emitió una Guía informativa sobre acuerdos anticompetitivos entre empresas en el ámbito laboral.
La experiencia internacional ha identificado dos tipos principales de prácticas colusorias que pueden materializarse entre empresas competidoras:
(i) Acuerdos para fijar montos específicos de remuneraciones (“wage fixing agreements”).
(ii) Acuerdos para no contratar trabajadores de la empresa competidora (“no poach agreements”).
Cabe precisar que la Guía ha considerado que los acuerdos entre empresas competidoras calificarán como prácticas colusorias horizontales realizadas en el ámbito laboral, sujetas a una prohibición absoluta (es decir, están prohibidas siempre y sin excepción).
En el caso de acuerdos para no contratar trabajadores, la Guía ha señalado que estas son prácticas anticompetitivas mediante las cuales cada empresa se compromete a no contactar, solicitar o contratar personal de las otras empresas que integran el acuerdo. Es decir, bajo esta conducta subyace la idea recíproca de no “quitarse o robarse” empleados entre sí, con lo cual nos encontramos ante una reducción de la competencia que incide en las condiciones de reclutamiento y retención de los trabajadores.
La Guía indica que “si bien como regla general dichos acuerdos suelen incidir sobre la contratación de personal que realiza labores en sectores especializados, nada impide la posibilidad de sancionar aquellas restricciones que pueden materializarse entre empresas que no producen los mismos bienes o servicios, debido a que en el mercado laboral sí podrían ser competidoras de personal gerencial o administrativo especialmente calificado. Así, al margen de que determinadas empresas se encuentren en rubros distintos y no compitan respecto a los bienes o servicios que ofrezcan en el mercado, se aprecia que estas sí pueden competir buscando reclutar y captar trabajadores que ejerzan funciones idénticas o similares” [énfasis agregado].
Es decir, el acuerdo anticompetitivo no tiene que darse entre empresas del mismo segmento. Puede darse entre una empresa productora de lácteos y una de software si es que coluden respecto al personal de contabilidad, por ejemplo. En el ámbito internacional, el Departamento de Justicia de Estados Unidos alegó en 2010 que Adobe, Apple, Google, Intel, Intuit y Pixar habían violado la Sección 1 del Sherman Act, debido a que celebraron una serie de acuerdos bilaterales denominados «No cold call» para evitar el reclutamiento de sus empleados. En este caso, a pesar de que las empresas no se encontraban en el mismo mercado, se concluyó que si competían en el mercado laboral.
En 2016, la División Antimonopolio del DOJ y la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos ya habían emitido unos lineamientos sobre las conductas anticompetitivas que pueden materializarse en el ámbito laboral y las medidas que deben adoptarse para evitar incurrir en tales infracciones. En este documento, que puede ser revisado aquí, se concluyó que “las empresas que compiten para contratar (o retener) trabajadores son competidoras en el mercado laboral, al margen de si tales empresas ofrecen a los consumidores los mismos productos o servicios”.
Las empresas suelen contratar terceros o solicitar destaques bajo la condición de “devolver” al trabajador. ¿Es esto ilegal?
La guía no admite grises. Aunque es muy común encontrar cláusulas que comprometen a las empresas a no contratar trabajadores destacados o a no quitarle trabajadores a proveedores exclusivos, esta es una conducta ilegal . De acuerdo al criterio de la Guía del INDECOPI, en la medida que podemos “competir” por la contratación de esas personas, cualquier compromiso de no contratar será considerado anticompetitivo.
Las áreas de RRHH suelen solicitar estudios a terceros sobre salarios promedio de compañías de rubros semejantes, con la finalidad de definir políticas salariales. ¿Esto es anticompetitivo?
Respecto a los acuerdos para fijar montos específicos de remuneraciones (“wage fixing agreements”), la Guía manifiesta que es necesario que existan pactos entre dos o más empresas en donde acuerden la fijación o eliminación de remuneraciones u otras condiciones laborales. Esta modalidad se puede materializar si se impone un monto específico o se fijan rangos de las remuneraciones.
Un ejemplo fue el que se presentó en Estados Unidos, en donde se iniciaron acciones judiciales contra la Asociación de Hospitales de Arizona, ya que sus integrantes establecieron un programa unificado de tarifas para el pago de remuneraciones a las enfermeras. Asimismo, se fijó el pago de las horas extras correspondientes a ciertos empleados.
Teniendo ello en cuenta, un “mapeo del mercado” no es una conducta anticompetitiva debido a que solo encarga un análisis de los salarios para establecer un estándar de negociación o escala remunerativa interna.
Sin perjuicio de ello, será necesario que los Oficiales de Cumplimiento analicen (i) qué información usa el área de RRHH para realizar su análisis y de qué empresas (debido a que nos encontramos ante información confidencial), (ii) si los montos de las remuneraciones obtenidos mediante el estudio de mercado son aplicados de forma obligatoria a los trabadores de la empresa, y (iii) si poseen algún tipo de contrato o acuerdo con algunas empresas para compartir información de remuneraciones.
En algunas empresas existen reglas tácitas: (i) no atragio a trabajadores de empresas del grupo económico sin autorización previa de su jefe actual, o (ii) no contrato trabajadores de la competencia o. ¿Hay riesgo?
El INDECOPI, en la Resolución No. 099-2017/CLC, ha señalado que: “un grupo económico se determina en base al control de una persona o grupo de personas sobre otras, entendido en derecho de la competencia como la influencia decisiva en su estrategia competitiva, que puede nacer de relaciones de propiedad o a través de otros mecanismos como relaciones contractuales”. En esa línea, en la Resolución 026-2013/ST- CLC, se ha precisado que: “no puede existir prácticas colusorias horizontales entre agentes económicos que pertenecen a un mismo grupo económico. En efecto, los agentes económicos que forman parte de un mismo grupo económico responden al interés de una unidad de decisión y, en esa medida, no compiten efectivamente entre sí” [énfasis agregado].
Así, un acuerdo al interior del grupo económico para no mover trabajadores de una empresa a otra no es anticompetitivo.
Tampoco lo será una decisión unilateral de contratar trabajadores de una empresa en particular. Sin perjuicio de ello debe tenerse en cuenta que las reglas tácitas para contratar personal de determinadas empresas podrían constituir prácticas anticompetitivas. Es por ello que será necesario: (i) verificar por qué aplican este tipo de reglas (y si se encuentran materializadas en correos o contratos); (ii) Si la conducta es recíproca; (iii) qué otro tipo de reglas tácitas se vienen aplicando, (iv) qué motivos son expuestos a los postulantes cuando vienen de un competidor en particular, (v) si existen quejas o reclamos por parte de los trabajadores o postulantes ante este tipo de situaciones, y (vi) con qué empresas aplican estas reglas tácitas.
Si bien estas reglas tácitas no se encuentran materializadas en algún contrato o acuerdo, el INDECOPI puede investigarlo como una práctica anticompetitiva a partir de “indicios” que determinen que se produjo la infracción (pe. podría recurrir a declaraciones de los trabajadores, comunicaciones, declinaciones de ofertas laborales). Siendo así, lo más saludable es que estas directrices estén establecidas por escrito y justificadas.
Entonces, ¿qué hago si hoy tengo un acuerdo de estas características?
El INDECOPI se encuentra facultado para sancionar todo tipo de conductas anticompetitivas independientemente de la forma que adopten. Estas pueden manifestarse en acuerdos escritos formales, coordinaciones verbales o contactos y tratativas anticompetitivas mediante el uso de mecanismos virtuales o digitales. Cabe indicar que este tipo de medios probatorios podrían ser sometidos a un supuesto de colaboración y/o programa de recompensas. Tomando ello en cuenta, es importante que los Oficiales de Cumplimiento corrijan esta situación de manera oportuna, pues el riesgo no solo proviene de la capacidad de la autoridad para detectar conductas por sí mismo, sino también de la posibilidad de que los competidores o trabajadores acudan a la autoridad.
