((El presente comentario fue elaborado en el marco del Proyecto de Afianzamiento de la Investigación en Derecho Administrativo del Grupo de Investigación en Derecho Administrativo (GIDA-PUCP).))Braylyn Paredes Aranda((Asistente de investigación del Grupo de Investigación en Derecho Administrativo (GIDA-PUCP), alumna del décimo ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.))
El 30 de enero de 2019 se publicó en el diario oficial la Casación N° 3071-2016 LIMA (en adelante “la casación”), mediante la cual la Corte Suprema se pronunció sobre el cobro que se realizaba por el uso de aguas subterráneas a la empresa Unión Andina de Cemento S.A.A. en la ciudad de Lima. La importancia de la referida casación se basa en que la Suprema Corte emitió fundamentos que difieren de sus últimos pronunciamientos emitidos en anteriores casaciones((Véase por ejemplo la Cas. Nº 11585-2014 Lima; Cas. Nº 12280-2014 Lima; Cas. Nº 225-2015 Lima o Cas. Nº 10627-2015 Lima.)) sobre la misma materia sin pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de aquel cobro.
A saber, la casación derivó de la demanda presentada por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (en adelante “Sedapal”), que planteó como pretensión principal la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 04107-2-2014, la cual resolvió declarar fundada la apelación de puro derecho interpuesta por Unión Andina de Cemento Sociedad Anónima Abierta, contra las Resoluciones de Determinación N° 240057600019792-2013/ESCE, N° 559828700020038-2013/ESCE y N° 637904000019979-2013/ESCE (en adelante “la resolución del Tribunal Fiscal”), emitidas por concepto de uso de aguas subterráneas, dejando sin efecto tales valores.
Sedapal argüía que la resolución del Tribunal Fiscal no efectuaba análisis sobre la vigencia del Decreto Legislativo N° 148, Normas Sobre Aprobación y Cobro de Tarifas por la Empresa de Saneamiento de Lima; y el Decreto Supremo N° 008-82-VI, Decreto Supremo que Aprueba como Tarifa Inicial el Porcentaje Mínimo Propuesto por “SEDAPAL”. Señalaba que el Tribunal Fiscal, al basarse en sentencias del Tribunal Constitucional sobre la materia, no habría considerado que aquel tribunal solo había declarado la no aplicación de aquellas normas a un caso concreto y no su inconstitucionalidad. Por ende -y siendo el Decreto Legislativo N°148 norma última de índole tributaria- de acuerdo a lo señalado por el artículo 74 de la Constitución Política del Perú, la tarifa de agua subterránea sería considerada de naturaleza tributaria como tasa-derecho, toda vez que se paga por el aprovechamiento de un bien público.
Así también, menciona que la citada resolución del Tribunal Fiscal incurría en una indebida aplicación normativa e insuficiente motivación. Bajo la premisa, según Sedapal, que el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI no son normas inconstitucionales, la Sentencia del Tribunal Constitucional no se condice con los deberes que posee el Estado dentro del régimen de economía social de mercado establecido en nuestra Constitución, dado que incumple su rol de protección y conservación de los recursos naturales. Adicionalmente, manifiesta que la Sala Superior no habría valorado los artículos 1°, 2°, 90° y la Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, que dispone que el agua es un recurso natural renovable y vulnerable, así como el reconocimiento de la subsistencia del derecho de Sedapal respecto de las aguas subterráneas circunscritas en Lima y Callao.
Por último, Sedapal mencionó que la resolución del Tribunal Fiscal contravenía las normas que garantizan el derecho al debido proceso, previsto en los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado. Señaló que los argumentos emitidos en la resolución impugnada se remiten a los fundamentos expuestos por el Tribunal Constitucional en sentencias emitidas con anterioridad a la Ley de Recursos Hídricos. Con ello, arguye que no se ha cuestionado que el Tribunal Fiscal pueda ejercer control difuso al analizar la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 148, el Decreto Supremo N° 008-82-VI y demás normas relacionadas.
Bajo lo argumentado por Sedapal y tras un análisis de ello, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia, declaró fundado el recurso de casación principalmente por considerar que aquella obligación para el pago por aprovechamiento de este recurso hídrico en particular, se deriva del “principio de soberanía del Estado sobre los recursos naturales que confiere a los poderes públicos una amplísima libertad de configuración para fijar la naturaleza y forma de cobro de las retribuciones que son debidas por la utilización de un recurso natural como el agua”((Véase Considerando Décimo Séptimo.)). Por lo que, concluye: “más allá de la calificación que pueda otorgarse al pago por el uso del recurso natural de agua subterránea, la empresa Sedapal se encuentra autorizada por la ley para realizar el cobro correspondiente, en la forma y modo establecido en el Decreto Legislativo N° 148.”((Véase Considerando Vigésimo Sexto.)).
Como se puede apreciar, las principales controversias jurídicas de la casación giran en torno tanto (i) a la competencia de Sedapal para realizar dicho cobro; como (ii) en la naturaleza jurídica de la obligación de pago por el uso de aguas subterráneas, ya que, existen dudas sobre considerar a aquel pago como un tributo de tipo tasa-derecho o una simple retribución económica a favor del Estado. Respecto al primer punto, la Suprema Corte señaló expresamente que Sedapal se encontraba autorizada por la ley para realizar el cobro correspondiente por uso de aguas subterráneas, en la forma y modo que se establece en el Decreto Legislativo N° 148. No obstante, en relación al segundo, se limitó a exponer los fundamentos por los cuales aquel cobro podría o no ser considerado tributo, sin determinar o declarar la naturaleza del mismo.
Así lo expresó en los siguientes considerandos:
DÉCIMO SÉPTIMO.- (…) Pues, lo importante, es que a través de la forma elegida se permita una mejor realización de los fines de protección encargados al Estado para el aprovechamiento sostenible del recurso. Incluso, es posible, como en el caso presente, que existan justificadas dudas sobre la naturaleza jurídica del pago que los particulares deben realizar como contraprestación o retribución por el uso de las aguas subterráneas; sin embargo, consideramos que, aún en dichas situaciones, debería prevalecer el principio elemental de que quien utiliza el patrimonio del Estado debe cumplir con abonar el pago correspondiente. Por tanto, resulta necesario revisar las posibles naturalezas jurídicas que pueden atribuirse a dicha obligación de pago.
VIGÉSIMO CUARTO.- Un criterio amplio para la defensa del recurso natural agua.- Como podemos apreciar existen argumentos plausibles para sostener tanto la naturaleza tributaria del pago por la utilización del agua subterránea, como para defender su naturaleza de obligación legal como simple retribución económica. Por consiguiente, este Colegiado considera que la defensa de un recurso natural de una naturaleza esencial para el presente y futuro de nuestra sociedad, no puede otorgarse debidamente si nos encerramos en una disyuntiva formal, pues, lo más importante es reconocer que, de un modo u otro, existe la obligación de pago, esta ha sido calculada debidamente y el procedimiento previsto para su determinación y cobro ha garantizado el derecho de defensa de los particulares. Efectivamente, la necesidad de preservar y utilizar racionalmente los recursos naturales obliga a una interpretación amplia e inspirada en los principios constitucionales de las normas que rigen la administración, goce y protección de los recursos naturales (…).
Sintetizando los considerandos precedentes, se puede apreciar claramente que el nuevo criterio de la Corte no toma como aspecto importante el determinar la naturaleza jurídica de aquel cobro, pues lo relevante se basaría en la obligación constitucional que tiene el Estado para cumplir con su deber de protección sobre un recurso natural como lo es el recurso hídrico subterráneo. Al respecto, se podría cuestionar si con la sola protección constitucional de los recursos naturales es posible determinar los alcances y límites de aquella amplia interpretación.
Así también, la Corte mencionó que la obligación de pago habría sido calculada debidamente y el procedimiento para su determinación y cobro garantizaría el derecho de defensa de los particulares. Aquel pronunciamiento podría resultar contradictorio toda vez que, sin la determinación de la naturaleza del cobro por el uso de aguas subterráneas no podría ejercerse una verdadera protección de derechos fundamentales como el debido proceso y el derecho de defensa.
Por último, es menester recalcar que la importancia de reconocer bajo qué ámbito se rige el cobro de aprovechamiento de aguas subterráneas podría tener un impacto en la explotación de otros tipos de recursos hídricos o incluso de otros tipos de recursos naturales. Recordemos, este pronunciamiento conllevaría tanto a aplicar una interpretación amplia de la protección de recursos naturales como a la afectación de derechos fundamentales.
