En la administración pública peruana uno de los ámbitos en donde se presentan la mayor cantidad de situaciones de corrupción es en el de las compras públicas; razón por la cual los agentes del Sistema Nacional de Control((Contraloría General de la Republica (CGR), Órganos de Control Institucional (OCI) de las entidades públicas y Sociedades de Auditoria. Aunque cabe precisar que quienes efectúan, principalmente, auditorias de cumplimiento de normas son la CGR y las OCI. )) (SNC) concentran buena parte de sus esfuerzos en este sector((De acuerdo a la Décima Encuesta Nacional sobre Corrupción, la corrupción de funcionarios y autoridades constituye uno de los principales problemas que enfrenta el Estado peruano. Proetica (2017). Decima encuesta nacional sobre percepciones de la corrupción en el Perú. Recuperado de https://www.proetica.org.pe/contenido/encuesta-nacional-sobre-percepciones-de-la-corrupcion-en-el-peru/.)). El principal mecanismo de control gubernamental con el que cuentan es la auditoria de cumplimiento, a través de la cual buscan determinar en qué medida las diversas entidades públicas observaron lo establecido en la normativa de contrataciones (Ley, reglamento, directivas, etc.), disposiciones internas o estipulaciones contractuales((Durante el 2018 un porcentaje considerable de las auditorias de cumplimiento efectuadas, estuvieron referidas al cumplimiento de la Ley de Contrataciones del Estado (Para mayor detalle Véase:  https://apps1.contraloria.gob.pe/portal/Informes/Avanzado2.html).)), en un proceso de adquisición de bienes, servicios u obras.

De esta manera, tomando en cuenta básicamente los procedimientos fijados en la Ley de Contrataciones del Estado((Ley N° 30225.)) (LCE), y su reglamento, los agentes de control efectúan la verificación del cumplimiento de la norma y determinan si se produjo alguna “desviación” en el proceso de contratación que podría estar vinculada con actos de corrupción. En ese sentido, coge relevancia el juicio que puedan emitir ellos producto de este tipo de auditorias, por cuanto dependiendo de la orientación de la misma se podría definir la legalidad o ilegalidad de las actuaciones efectuadas en dicho proceso.

Dada la importancia de las auditorias de cumplimiento, considero que es pertinente que se reflexione sobre la conveniencia de que las mismas sustenten gran parte de su accionar en la LCE, a fin de advertir si en realidad dicha norma constituye un mecanismo idóneo o suficiente para la detección de situaciones irregulares. Más aún si se toma en cuenta los reiterados casos de corrupción relacionados a la adquisición de bienes, servicios u obras, ocurridos durante los últimos años, que no fueron advertidos por el sistema de control((Véase el informe anual 2017 de la Defensoría del Pueblo de Perú: https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2018/08/Reporte-de-corrupcion-DP-2017-01.pdf.)).

El cuestionamiento sobre la idoneidad o suficiencia de esta norma gira en torno, principalmente, de (02) dos aspectos que –a mi parecer- no se encontrarían necesariamente en sintonía con los objetivos de una acción de control, tales como son su finalidad y la discrecionalidad de sus disposiciones.

En cuanto al primer aspecto, se observa que el artículo primero de la LCE sostiene que su finalidad es “(…)…establecer normas orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten y a promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y obras, de tal manera que estas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, permitan el cumplimiento de los fines públicos y tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos. Dichas normas se fundamentan en los principios que se enuncian en la presente Ley”.

Se desprende del mencionado artículo que la normativa de contrataciones busca que las compras públicas se realicen de forma eficaz y eficiente, a fin de que se satisfagan diversos fines públicos que puedan beneficiar a la sociedad. No obstante no se refleja de la misma -al menos directamente- que tengan por objeto evitar actos irregulares o de corrupción.

En tal sentido, se puede decir que esta norma solo se enfoca en establecer las reglas bajo los cuales se desarrolla el proceso de contratación y a las que se someten los intervinientes interesados en contratar con el Estado.

En relación al segundo punto, su carácter discrecional otorga un margen de interpretación muy amplio a los operadores que los faculta hasta efectuar aplicaciones de la norma alejadas de su objeto principal, y sin que las mismas sean necesariamente ilegales. Es justamente este margen de libertad una situación de difícil verificación o control para los agentes del SNC, por cuanto en virtud de ella -ante una situación determinada- la entidad pública siempre se encontrará empoderada para actuar de distintas formas y cumplir con la LCE; hecho que no podría –ni debería- ser reprochada por los organismos de control.

En esa razón, mientras la actuación de los servidores y/o funcionarios públicos se encuentre dentro de los parámetros de discrecionalidad brindados por el ordenamiento, será muy complicado que a través de evaluaciones posteriores se ponga en cuestionamiento su legalidad.

Otro aspecto de importancia a considerar –aunque no propio de la norma de contrataciones- constituye sin duda el método de control gubernamental empleado por los agentes. En líneas generales el método adoptado en las auditorías de cumplimiento consiste en la revisión y evaluación de una muestra de las operaciones, procesos o actividades de la entidad, así como de los actos y resultados de la gestión pública, respecto a la captación, uso y destino de los recursos y bienes públicos, por un periodo determinado.

Para el caso de los procesos de contratación pública en análisis el método empleado por la CGR o las OCI se materializa a través de la verificación de los actos, procedimientos y/o contratos efectuados por los servidores y/o funcionarios de una entidad pública con lo regulado por la LCE, su reglamento y directivas emitidas por el OSCE. Por ende, mediante este mecanismo los agentes del SNC tan solo se limitarían a efectuar una “simple” comparación externa de los actos o procedimientos realizados por la entidad con lo ordenado por la norma, sin intentar realizar un análisis más profundo sobre los actuados.

Tomando en cuenta lo expuesto, considero que la actual normativa de contrataciones no constituiría -por si sola- una herramienta idónea o suficiente sobre la que se deba sustentar las auditorías de cumplimiento en los procesos de contratación pública, por lo que sería conveniente que se revise la relevancia que se le otorga a la misma en este tipo de auditorías.

Por sus propias características, sirve muy poco para intentar disuadir los actos irregulares o de corrupción en un proceso de selección, a menos que se efectúen modificaciones que incidan en favor de las acciones de control gubernamental.