A partir de la promulgación de la Ley N° 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (Ley de Consulta Previa) y, en mayor medida, desde la publicación de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 001-2012-MC (Reglamento de la Ley de Consulta Previa), la incertidumbre respecto a la aplicación de la misma ha sido un punto trascendental en la decisión de los agentes privados para la apuesta por la ejecución de proyectos de inversión en nuestro país.

En lo que respecta a la implementación del proceso de consulta previa en el sector energía, el Ministerio de Energía y Minas (MEM) ha aprobado mediante Resolución Ministerial N° 350-2012-MEM/DM, los procedimientos administrativos en los que corresponderá realizar el proceso de consulta, indicando además la oportunidad en la que deberá realizarse y el órgano que  tendrá a su cargo el desarrollo de la misma. Particularmente, la necesidad de someter a proceso de consulta previa el otorgamiento de concesiones definitivas para la ejecución de actividades de transmisión eléctrica((La actividad de transmisión hace referencia al transporte de la energía en altos niveles de tensión, a fin de llevar la misma desde los generadores hacia los puntos de consumo. Para hacer ello posible, dicha actividad recurre a un conjunto de redes de diferente tensión y a subestaciones de transformación, las cuales en conjunto producen nulo o reducido riesgo sobre el medio ambiente.)) es la que evaluamos a continuación((Lo aquí señalado no rechaza en modo alguno la necesidad de proteger los derechos de los pueblos indígenas ni desconoce el valor cultural que ostentan los mismos. Sin embargo, sostenemos que el proceso de consulta no debe ser utilizado en situaciones que no lo ameritan.)).

El proceso de consulta previa no se justifica únicamente en la identificación de una medida administrativa

La Ley de Consulta Previa regula una serie de supuestos que deben analizarse conjuntamente, a fin de determinar que la aprobación de una medida administrativa requiere o no ser sometida a un proceso de consulta previa. De acuerdo al tenor de dicha Ley, uno de estos supuestos consiste en la identificación inicial de las medidas administrativas susceptibles de afectar derechos colectivos indígenas; pero, adicionalmente, se requiere la identificación de los pueblos indígenas involucrados en la aplicación de la medida; la existencia de derechos colectivos indígenas comprometidos; y, el análisis de que los mismos puedan verse afectados directamente por la ejecución de la medida((Cfr. Artículo 2 de la Ley de Consulta Previa. En el mismo sentido, el artículo 9 de la Ley de Consulta Previa señala que “las entidades estatales deben identificar, bajo responsabilidad, las propuestas de medidas legislativas o administrativas que tienen una relación directa con los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios, de modo que, de concluirse que existiría una afectación directa a sus derechos colectivos, se proceda a una consulta previa respecto de tales medidas”.)).

Sobre la base de ello, la Resolución Ministerial N° 350-2012-MEM/DM en cuestión ha identificado y aprobado las medidas y procedimientos administrativos del sector energía que serán materia de consulta previa. Entre tales medidas, la Resolución ha considerado que el otorgamiento de una concesión definitiva de transmisión deberá atravesar por proceso de consulta, siendo la autoridad competente para determinar ello la Dirección General de Electricidad.

Sin embargo, el tenor de dicha Resolución((De acuerdo a lo señalado por esta Resolución, la concesión definitiva de transmisión debería ser sometida a proceso de consulta previa antes de ser otorgada.)) parece concluir anticipadamente en la necesidad de someter a proceso de consulta previa la aprobación de la concesión definitiva de transmisión, sin antes haberse detenido en el análisis de si dicha actividad es susceptible de afectar directamente derechos colectivos indígenas y, de ser el caso, cuáles de ellos y de qué modo. Esto, sin duda, se opone a lo dispuesto por la Ley de Consulta Previa y supone un pronunciamiento anticipado a un análisis que requiere realizarse caso por caso.

En realidad, más que en la identificación de las medidas administrativas, el proceso de consulta previa gira, en buena cuenta, en torno a la identificación de los derechos colectivos((Cfr. STAVENHAGEN, Rodolfo. Los derechos indígenas: algunos problemas conceptuales. En: Revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Vol. 15. 1992. pp. 132-135. Para un estudio de los derechos colectivos en comparación con los derechos individuales, valga la remisión a SANDERS, Douglas. Collective Rights. En: Human Rights Quarterly. Baltimore: The Johns Hopkins University Press. Vol. 13. N° 3. 1991. pp. 368-386. Véanse también: JOVANOVIC, Miodrag. Recognizing minority identities through collective rights. En: Human Rights Quarterly. Baltimore: The Johns Hopkins University Press. Vol. 27. N° 2. 2005. pp. 625-651. BRADFORD REYNOLDS, William. Individualism vs. Group Rights: the legacy of Brown. En: The Yale Law Journal. New Haven: Yale University. Vol. 93. N° 6. 1984. pp. 995-1005)) que pueden verse involucrados en la ejecución de una medida –en este caso, la concesión definitiva de transmisión– y, asimismo, en la determinación de la potencial afectación directa((Respecto a cuándo nos encontramos ante una afectación directa de derechos colectivos indígenas, véase la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0022-2009-PI/TC del 9 de junio de 2010. Fj. 21.)) sobre los mismos. Esta evaluación es una condición necesaria y anterior a la decisión de llevar a cabo el proceso de consulta previa, así lo ha dispuesto la Ley, y ha sido recogido en el mismo sentido en la Guía Metodológica sobre Consulta a los Pueblos Indígenas((Publicada el 3 de abril de 2013 en el portal web del Ministerio de Cultura. Esta Guía señala que “como primer paso, el/la funcionario/a estatal de la entidad promotora formula una propuesta de medida. Si el contenido de dicha propuesta tiene relación directa con los derechos colectivos de los pueblos indígenas, se debe efectuar el análisis sobre la afectación directa que se podría generar en dichos derechos”.)).

Dicho esto, la problemática que surge es la siguiente: ¿la ejecución de actividades de transmisión eléctrica es susceptible de generar una afectación directa de derechos colectivos indígenas? De ser así, ¿el otorgamiento de concesiones definitivas de transmisión requiere someterse previamente a proceso de consulta previa? En ambos casos, nuestra respuesta es negativa. Esto, primero, bajo un análisis sobre la posibilidad de que los proyectos de transmisión eléctrica puedan afectar directamente los derechos colectivos indígenas; y, segundo, bajo un análisis estrictamente legal de lo dispuesto por la Ley de Concesiones Eléctricas (LCE) en lo referido al otorgamiento de concesiones de transmisión y el carácter de servicio público de esta última. En todos los casos, lo que se concluye es que, en términos generales, la ejecución de actividades de transmisión no es susceptible de afectar derechos colectivos y que, por tanto, el análisis que se realice caso por caso del otorgamiento de concesiones definitivas de transmisión debe partir de dicha premisa.

La actividad de transmisión eléctrica no es susceptible de generar afectación directa sobre los derechos colectivos indígenas. El caso particular del derecho a la tierra y al territorio

¿Qué derechos colectivos indígenas podrían verse afectados por la ejecución de un proyecto de transmisión eléctrica? Además del derecho a la tierra y al territorio, consideramos que ninguno. Así pues, una remisión a los derechos colectivos que alude el Reglamento de Consulta Previa (literal f del artículo 3) nos ayuda a exponer la conclusión antes arribada:

–   El derecho a la identidad no se ve afectado directamente, en tanto la instalación y operación de una línea de transmisión en modo alguno puede desconocer la existencia de pueblos indígenas, sus tradiciones, expresiones orales, costumbres y lenguas.

–   En cuanto al derecho a la participación, la actividad de transmisión de energía no es incompatible con la necesidad de que las prioridades de los pueblos indígenas se incorporen en los planes y programas del Estado ni en sus procesos de desarrollo.

–   Por su parte, el derecho a decidir/elegir sus prioridades de desarrollo no se ve limitado, por cuanto un tendido eléctrico difícilmente puede afectar las percepciones y aspiraciones de los pueblos indígenas en sus estrategias y programas de desarrollo.

–   De otro lado, el derecho a conservar sus costumbres e instituciones no es perturbado en modo alguno por un proyecto de transmisión eléctrica, toda vez que el tendido del mismo no tiene mayor impacto en las actividades que los pueblos indígenas realizan. El trazo de una línea eléctrica no supone la alteración o negación de las costumbres de los pueblos indígenas.

–   Finalmente, el derecho a la salud intercultural así como el derecho a la jurisdicción especial no se ven afectados por la instalación de un tendido eléctrico de transmisión. El desarrollo de esta actividad no niega la jurisdicción especial establecida para determinadas comunidades (¿de qué forma podría hacerlo?) ni imposibilita a sus miembros a acceder a servicios de salud de acuerdo a su cultura.

Ahora bien, a diferencia de lo que sucede con los derechos antes señalados, el derecho a la tierra y al territorio sí podría calificar como un derecho susceptible de afectación por las actividades de transmisión, puesto que el tendido eléctrico demanda de por sí la instalación de torres y de cables de alta tensión que suponen la ocupación de una franja territorial a lo largo de su trazo y su operación puede demandar incluso la imposición de servidumbres por parte del MEM. Sin embargo, no basta con identificar el derecho colectivo (tierra y territorio) para concluir que se requiere someter el otorgamiento de una concesión definitiva de transmisión a consulta previa, sino que es necesario analizar si la afectación directa a dicho derecho colectivo es o no posible de producirse.

En cuanto a esto, de acuerdo a la Guía Metodológica de Consulta Previa, el derecho a la tierra y al territorio comprende el uso de los recursos naturales que se encuentran en su ámbito geográfico y que utilizan tradicionalmente, en el marco de la legislación vigente((Cfr. Ministerio de Cultura. Guía Metodológica sobre Consulta a los Pueblos Indígenas. 2012. p. 15.)). En tal sentido, un análisis sobre la evaluación de si un proyecto de transmisión eléctrica afecta directamente dicho derecho debe analizar si es posible que la actividad de transmisión impida o limite el uso de los recursos naturales que se encuentran en la zona en la que será ejecutada.

Si nos sujetamos estrictamente a dicha definición, tenemos que un proyecto de transmisión no involucra la explotación o aprovechamiento de recursos naturales, es decir, no supone una extracción minera, ni la explotación forestal de recursos madereros, ni la explotación de pozos petroleros, ni el aprovechamiento de los recursos hídricos e ictiológicos de los ríos. En tal sentido, el otorgamiento de una concesión definitiva de transmisión no es capaz de generar conflicto o incompatibilidad alguna entre la actividad eléctrica a realizarse y las actividades que podrían desarrollar las comunidades indígenas involucradas en la zona. La actividad de transmisión cumple más bien un rol de soporte (infraestructura) para el transporte de energía generada entre distintos puntos geográficos. De esta forma, a diferencia del impacto que generan otras actividades, la transmisión eléctrica es inofensiva((Evidentemente, esto no desconoce los impactos que, a nivel ambiental, la ejecución de proyectos de transmisión puede generar. Sin embargo, ello es materia de análisis a partir de los instrumentos de gestión ambiental que, para cada proyecto, se realicen.)) y únicamente se destina a llevar la energía que los usuarios del servicio eléctrico requieren.

De igual modo, si nos remitimos a la definición más amplia que ofrece el Derecho internacional sobre el derecho a la tierra y al territorio((Tierra y territorio son dos conceptos íntimamente relacionados. Por tierra se entiende la base física y productiva de un territorio. Por territorio se entiende el conjunto de relaciones y representaciones que se construyen a partir de la tierra. Mientras que la tierra está liga al concepto geográfico, físico y delimitado, el territorio existe a partir de la construcción que le dan los seres humanos más allá de su percepción física y productividad económica. Así pues, territorio es considerar la tierra como un refugio, como un medio de subsistencia, como fuente de productos y de recursos económicos, como circunscripción político administrativa, como belleza natural, como espacio de referencia de un pasado histórico o de una memoria colectiva, como símbolo de identidad, entre otras concepciones. Véase alguna jurisprudencia internacional al respecto: Caso 1690 de 1970, referido a la población Guahibo de Colombia; Caso 1802 de 1973, sobre los Aché de Paraguay; Caso 7615 de 1985, referido a los Yanomami de Brasil; y, el Informe sobre la situación de los Derechos Humanos de un sector de la población nicaragüense de origen Miskito. OEA/Ser.L/V/II.62 doc. 10 rev. 3 del 29 de noviembre de 1983. Cfr. también FAJARDO, Darío. Tierra, poder político y reformas agraria y rural. Bogotá: Cuadernos Tierra y Justicia. 2002. p. 21. Esta visión reconoce que la tierra y el territorio son conceptos que se deben comprender conjuntamente. En los procesos de reivindicación por el territorio es necesaria la reivindicación por la tierra. No es posible construir un territorio sin su base material: la tierra. Véase también: WIERSMA, Lindsey. Indigenous lands as cultural property: a new approach to indigenous land claims. En: Duke Law Journal. Durham: Duke University School of Law. Vol. 54. N° 4, Thirty-fourth Annual Administrative Law Issue: incrementalism and the Administrative State. 2005. pp. 1061-1088)), tenemos que las actividades de transmisión eléctrica no alteran las condiciones del entorno, por lo cual no afectan su condición de refugio ni de belleza natural. En efecto, a diferencia de otras actividades económicas, los sistemas de transmisión pueden emplear medidas de mitigación para no alterar los espacios naturales que atraviesan o, incluso, su trazado puede ser modificado a fin de no involucrar territorios que pueden tener una connotación religiosa((Como puede ser el caso de una línea de transmisión que atraviese montañas que son consideradas símbolos religiosos.)) o histórica. De esta forma, las actividades de transmisión son compatibles con las relaciones sociales, culturales, políticas, de sostenimiento, económicas y ambientales que ostentan los pueblos indígenas con sus territorios.

Por último, debemos considerar que la única situación en la que podría verse afectado el derecho a la tierra y el territorio sería durante el periodo de construcción e instalación de la línea eléctrica. En estos casos, estaríamos ante periodos de tiempo en los cuales los pueblos indígenas pueden verse limitados temporalmente en el aprovechamiento de sus tierras, pero que, no obstante, pueden ser compensados sin necesidad de que el proyecto sea sometido a proceso de consulta previa.

Lo dispuesto por la LCE y el carácter de servicio público de la actividad de transmisión eléctrica

El criterio antes expuesto tiene asidero legal en la LCE. Así pues, de acuerdo al literal b) del artículo 3 de dicho cuerpo normativo, la transmisión de energía eléctrica requiere del otorgamiento de una concesión definitiva cuando: i) se afecten bienes del Estado; y/o, ii) se requiera la imposición de servidumbres por parte del Estado.

Como puede advertirse, la premisa inicial de la que parte la LCE para requerir el otorgamiento de una concesión definitiva de transmisión es la existencia de terrenos involucrados en el área del proyecto que no son de propiedad del titular de la actividad o sobre los cuales requiere del Estado la imposición de servidumbres.

¿Por qué condicionar la solicitud de concesión definitiva de transmisión a la existencia o no de predios ajenos al titular de la actividad, o a la necesidad de imponer servidumbres administrativas? Esta condición de la que parte la LCE, y que además no se prevé para los casos de concesiones definitivas de generación y distribución, nos lleva a inferir que el principal derecho que puede afectar la actividad de transmisión, a criterio del legislador, es el de la propiedad (posesión) sobre los predios por los cuales se trazarán las líneas de transmisión.

Tal es así lo dispuesto por la LCE que, en caso el titular de la actividad hubiese celebrado servidumbres convencionales con las comunidades propietarias de los terrenos involucrados en el proyecto, o hubiese adquirido de las mismas la propiedad de los predios, no requeriría del otorgamiento de una concesión definitiva de transmisión por parte del MEM y, por tanto, no  atravesaría un proceso de consulta previa.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 2 de la LCE ha calificado a la actividad de transmisión eléctrica como un servicio público y, como tal, la ha revestido de un rol especial para la satisfacción de las necesidades esenciales de la población. Esto es de especial importancia si se tiene en cuenta que el Reglamento de la Ley de Consulta Previa ha señalado en su Décimo Quinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final que la construcción de infraestructura necesaria para la provisión de servicios públicos que, en coordinación con los pueblos indígenas esté orientada a beneficiarlos, no requerirá ser sometida al procedimiento de consulta previa. De esta forma, al ser la transmisión eléctrica un servicio público, debería en todos los casos evaluarse la necesidad de llevar a cabo un proceso de consulta considerándose que la actividad a desarrollarse tiene un trasfondo de interés público. En tal sentido, si se probara de forma alguna que el proyecto tiene, entre sus cometidos, beneficiar a la población de la zona geográfica involucrada (y así es entendida por las comunidades mismas), no deberá someterse a proceso de consulta el otorgamiento de concesión definitiva de transmisión eléctrica.