La obligación de ceder un porcentaje del terreno que está siendo urbanizado se encuentra legalmente establecida en la Ley N° 29090. En tal sentido, dependiendo del tipo de habilitación urbana a efectuarse (residencial, comercial, industrial), todo propietario deberá ceder parte de su terreno a fines varios, como por ejemplo, educativos, parques zonales, recreación pública, servicios públicos complementarios, entre otros. Esta cesión a título gratuito se denomina “aporte reglamentario” y debe ser cumplida luego de haberse realizado la cesión para vías expresas, arteriales y colectoras, así como de las reservas para obras de carácter regional o provincial. Todo ello con la finalidad de obtener la respectiva recepción de obras municipal.
La Ley N° 29090 no ha establecido porcentajes ni valorizaciones. Ello ha sido establecido en una de las normas reglamentarias que complementan dicha ley: el Reglamento Nacional de Edificaciones (RNE). En él, la cantidad de aportes se indican en los capítulos correspondientes a cada tipo de habilitación urbana. En algunos casos es posible que la obligación de ceder aportes se cumpla redimiéndolos en dinero y no en terreno. Ahora bien, la determinación de este valor viene siendo objeto de controversia que ha enfrentado a más de una entidad.
Por ejemplo, en el caso de parques zonales, es indudable la competencia que tiene SERPAR (de la Municipalidad Metropolitana de Lima) para exigirlos. Sin embargo, tal exigencia debe adecuarse al RNE (norma técnica nacional de cumplimiento obligatorio por todas las entidades públicas que proyecten o ejecuten habilitaciones urbanas y edificaciones en el territorio nacional) y no a Ordenanzas que, como se sabe, son de alcance territorial y, por tanto, no pueden regular respecto a materias que son competencia nacional. Tan es así que la propia Ley Orgánica de Municipalidades recoge que las competencias y funciones específicas municipales se cumplen en armonía con las políticas y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo.
Tal ha sido la posición del INDECOPI. La Sala de Defensa de la Competencia confirmó las resoluciones de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas que declararon ilegales los porcentajes exigidos por SERPAR que contravienen el RNE, por más que se sustenten en Ordenanza de Lima, así como el tipo de valorización que debe utilizarse cuando dichos aportes no puedan ser entregados físicamente sino en dinero:
Similar es el caso de los aportes reglamentarios destinados a FOMUR (renovación urbana). En la denuncia interpuesta por Peruvian Pacific Line S.A.C., la Comisión declaró barrera burocrática ilegal la exigencia de que la redención en dinero de aportes tanto para Parques Zonales (SERPAR) como para Renovación Urbana, con fines industriales y comerciales, se realice en función a la valorización comercial de las áreas. En tal sentido, se deberán calcular a valor arancelario del terreno habilitado. En esta Resolución N° 0200-2017/CEB-INDECOPI, la Comisión dispuso que, una vez confirmada por la Sala, se proceda a la publicación de un extracto de la misma en el diario oficial “El Peruano”.
Así, el pasado 22 de marzo, se publicó el extracto correspondiente de la Resolución N° 0059-2018/SEL-INDECOPI. Ello, pues desde este año, los casos provenientes de la Comisión serán resueltos en segunda por la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas (SEL), que reiteró que en la conocida riña “Ordenanza vs. Norma nacional” no aplica jerarquía alguna, sino la respectiva delimitación de competencias que muchas veces los Gobiernos Locales y Regionales olvidan o pasan por alto.
Actualmente, cualquier propietario o urbanizador a quien se le imponga porcentajes más altos a los establecidos en el RNE, o valorizaciones contrarias al RNE o al Reglamento de la Ley N° 29090, pueden comunicar a la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas acerca del incumplimiento de estos mandatos.
Tema aparte, cabe señalar que en las resoluciones del INDECOPI no se ha cuestionado la legalidad del aporte reglamentario como tal. Los aportes reglamentarios encuentran base legal en la Ley N° 29090, la cual al definir en su artículo 3° a la habilitación urbana como el proceso de convertir un terreno rústico o eriazo en urbano -mediante la ejecución de obras de accesibilidad, de distribución de agua y recolección de desagüe, de distribución de energía e iluminación pública, redes para la distribución de gas y redes de comunicaciones- precisa que esta transformación del terreno exige aportes gratuitos y obligatorios para fines de recreación pública, para servicios públicos complementarios, para educación, salud y otros fines, en lotes regulares edificables que constituyen bienes de dominio público del Estado. Tan es así que, por ejemplo en el caso de SERPAR, una vez incorporados al patrimonio municipal, los terrenos pueden ser vendidos en pública subasta con cargo a que los ingresos sean aplicados en el mantenimiento y mejoramiento de los parques y jardines, lo cual ha sido incluso ratificado por nuestro Tribunal Constitucional.
En el artículo titulado “Los Aportes Reglamentarios en el Perú” ((FRANCIA, Laura. «Los Aportes Reglamentarios en el Perú«. En Derecho & Sociedad. Lima, número 45, 2015: pp. 353-363)), expliqué como los mismos no constituyen un tributo al no reunir los atributos de la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario. Ello ha sido además precisado por el Tribunal Fiscal peruano en diversas resoluciones referidas a los aportes para parques zonales, igualmente aplicable a los aportes con otros fines. En mi opinión, se trata de un mecanismo de recuperación de plusvalías de tipo regulatorio, lo cual se genera por el incremento del valor del suelo al convertirse de rústico en urbano por acción de la habilitación urbana. Numerosos estudios tanto técnicos como empíricos han demostrado que el solo hecho de modificar los usos del suelo de rural a urbano multiplica varias veces los precios del suelo ((Por ejemplo, SABATINI, Francisco. Reforma de los mercados de suelo en Santiago, Chile: efectos sobre los precios de la tierra y la segregación residencial. En Revista EURE. Santiago de Chile, volumen XXVI, número 77, 2000: pp 49-80)). Así, por más que puedan ser redimidos en dinero, los aportes no se exigen como recuperación de costo alguno de inversión pública en obras de infraestructura sino como reversión a la comunidad de una parte del alza del valor del suelo en su proceso de transformación en suelo urbano, porque, en estricto, este incremento se debe a la acción de la comunidad en su conjunto y no a la acción de sus propietarios:
“(…) no se puede caer en la errónea y simplista concepción de que para levantar edificaciones únicamente es necesaria la solicitud y otorgamiento de la correspondiente licencia de obras. (…) cuando un promotor adquiere un terreno, en primer lugar, se ha de percatar de la clasificación y calificación que a éste le otorga el instrumento de planeamiento general vigente a efectos de establecer cuáles serán, dependiendo del suelo ante el que se encuentre, las actuaciones que tendrá que llevar a cabo y la fiscalidad que ello le comportará”((GIL RODRÍGUEZ, Isabel. Tasas Urbanísticas por la actividad promotora privada en fase de planeamiento. Madrid: Marcial Pons, 2005, p. 31.)).
Esta obligación de hacer una donación o cesión gratuita de terreno (o en dinero, cuando lo primero no fuera posible) puede calificar como una prestación patrimonial pública de naturaleza no tributaria, figura ampliamente desarrollada por el Profesor Gómez-Ferrer en el X Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo (febrero de 2015), tomando como base la Sentencia 185/1995 del Tribunal Constitucional Español en la que se concluyó que para que exista una “prestación patrimonial de carácter público” se requiere una “imposición coactiva de la prestación patrimonial o, lo que es lo mismo, el establecimiento unilateral de la obligación de pago por parte del poder público sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla, (…) siempre que tenga una inequívoca finalidad de interés público”.
Y ello se sustenta en el denominado poder de policía administrativa, que como se sabe, faculta al Estado a restringir o limitar determinados derechos (como el de propiedad) en aras de lograr una mejor convivencia. En otras palabras, se trata de una potestad unilateral del Estado que persigue fines públicos incidiendo en la esfera jurídica de los administrados, y que encuentra su naturaleza precisamente en la función social del derecho de propiedad, constitucionalmente reconocido. Ciertamente, no corresponde al INDECOPI pronunciarse respecto de la constitucionalidad de los aportes reglamentarios (o de disposición alguna), pero aprovecho las líneas finales de este post para referirme brevemente al tema.
Esta donación forzosa o reglamentaria, aportación o carga urbanística u otros términos semejantes, llevada a cabo de la forma en que establece el RNE no tiene la naturaleza jurídica de una expropiación. A diferencia de la expropiación que es producto de una imposición estatal donde no media la voluntad del propietario a quien el acto expropiatorio es dirigido, los aportes reglamentarios provienen de una norma general aplicable a todos aquellos en la misma situación de hecho: la obtención de una licencia de habilitación urbana (o propiamente dicho, de la respectiva recepción de obras). Sin duda, en los aportes reglamentarios hay voluntad del propietario o promotor de urbanizar, para lo cual se requieren espacios destinados a determinada infraestructura, recreación y equipamiento urbano. En México, por ejemplo, la Sentencia recaída en la Acción de Inconstitucionalidad 35/2006 resuelta por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación precisó cómo:
“(…)las llamadas donaciones surgen como consecuencia de la voluntad del particular de constituir un fraccionamiento; esto es, se traducen en un requisito para obtener la autorización relativa, sin embargo, ello no implica que la transmisión se produzca con motivo de una imposición del Estado, sino que participa un elemento volitivo del particular afectado, en la medida en que, de no tener la intención de constituir un fraccionamiento, no surgiría la obligación de entregar una superficie a favor de los municipios del estadio de Aguascalientes” ((GÓMEZ DEL CAMPO, Gerardo, “El debate sobre las cargas urbanísticas, disposiciones que sí importan”. En: La ciudad y sus reglas. Sobre la huella del derecho en el orden urbano. Primera edición, México: 2016, p. 326.)).
Ciertamente, los aportes reglamentarios deben subsistir en la medida que contar con urbanizaciones adecuadamente equipadas permite satisfacer necesidades de la población. Sin embargo, el debate acerca de ellos seguirá existiendo siempre que nuestras leyes no sean más precisas sobre todo respecto de los usos que las entidades beneficiadas deberán dar a los terrenos (o dinero) que reciben y, en tanto los casos que están siendo llevados principalmente ante el Poder Judicial se resuelvan bajo criterios de beneficio colectivo pero siempre conforme a la normativa aplicable✎.
