Mario Linares
Blog de Mario Linares Abogados
Sobre la naturaleza de las decisiones de las entidades públicas en el marco de la administración de un contrato público, casi no existe discusión a nivel de la doctrina comparada respecto de que se tratan de actos administrativos, existiendo abundante bibliografía al respecto((BERMEJO VERA, José, “El Sistema de Contratación de las Administraciones Públicas, Objeto, Evolución y Prospectiva del Contrato Público”, en: Revista Derecho & Sociedad, N° 44, Junio 2015, p.30.
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Palestra Editores, Lima, 2010, Tomo I, p. 103
PERILLA ZAMUDIO, Julián Fernando, El acto administrativo como expresión de la función administrativa, In Vestigium Ire, Vol 9, julio – diciembre 2015, p. 179.
GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo: El acto administrativo, Volumen 3. https://books.google.com.pe/books?isbn=950950243X
GUZMÁN NAPURÍ, Cristhian, Un acercamiento al concepto de función administrativa en el estado de derecho, Revista Derecho & Sociedad, N° 31, Lima, p. 238.
Grecco, Carlos Manuel. Procedimiento administrativo y contratos administrativos (Variaciones sobre l artículo 7º, párrafo final de la Ley Nº 19.549). En: Jornadas Organizadas por la Universidad Austral. 1999. P. 136.
MarcHeTTi Luciano, La aplicación de la Ley de Procedimientos Administrativos a los contratos, en: Cuestiones de Contratos Administrativos en Homenaje a Julio Rodolfo Comadira, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ediciones RAP, 1 era ed. 2007, Buenos aires, p. 458.
SESIN, Domingo, “Los principios del derecho civil en la jurisprudencia sobre la contratación administrativa”, en: Derecho común y derecho administrativo. Diferencias y contactos, Lerner Editora, Córdova, 2009, p.138.
SANZ RUBIALES, Iñigo, “Algunos problemas de la regulación de los contratos públicos en Derecho Peruano”, En: Derecho Administrativo, Asociación Peruana de Derecho Administrativo, Jurista Editores, Lima, 2004, p.655.
MINORINI LIMA, Ignacio J, “La impugnación judicial de los actos administrativos”, En: Derecho Procesal Administrativo, Abeledo Perrot, 2011, p.439.
Ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación Pública, artículo 77: “(…) Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual solo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio dela acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo”.
GÜECHÁ MEDINA, Ciro Nolberto, Contratos Administrativos, Universidad Santo Tomás, Grupo Editorial Ibañez, Bogotá, 2015, 3ra edición, p. 393.
González López, Édgar, ob. Cit. P, 904.
MEILAN GIL, José Luis, “Una concepción iusadministrativista de los contratos públicos”, en: Derecho PUCP, N° 66, Lima, 2011, p. 65 y 66.
MORÓN, Juan Carlos, Las prerrogativas de la Administración y las garantías del contratista: un desafío contemporáneo en la contratación estatal”, en: Contratación Pública. Doctrina Nacional e internacional, Volumen II, ADRUS Editores, Arequipa, 2013, p.512
HUAPAYA, Ramón, Diez tesis sobre las Asociaciones Público – Privadas (APP) en nuestro régimen legal, Revista de Derecho Administrativo, Círculo de Derecho Administrativo, N° 13, Lima, 2013, p. 31.
QUIÑONES, María Teresa, Arbitraje, Ius Imperium y contratos de concesión, en: Derecho Administrativo y regulación económica, La Ley, Madrid, 2011, p. 747.)). Sin embargo, entre nosotros y si bien en el ámbito de los administrativistas también hay un consenso positivo; no sucede lo mismo entre los operadores de la normativa y, cuestión grave, entre quienes ejercen jurisdicción en sede arbitral, situación a la que ha contribuido la misma norma y hasta el Ministerio de Justicia y el OSCE.
El punto es ¿Por qué si para la doctrina extranjera en su mayoría y la nacional en su totalidad, las decisiones de la Administración contratante en el marco de la ejecución de un contrato público son actos administrativos y por emitirse en el marco de una relación contractual, se les denomina actos administrativos contractuales; si ello es así, por qué se ha intentado negar tal naturaleza jurídica en nuestro medio justificando ello en la omisión de la normativa de contrataciones del Estado e inclusive negándola frontalmente mediante un informe del Ministerio de Justicia y uno del propio OSCE que hizo suyo el primero?((Consulta Jurídica N° 17-2018-JUS/DGDNCR
Opinión OSCE N° 130-2018/DTN)) Respuestas van, por una renuencia de la misma norma a expresar de forma clara tal naturaleza y, esto se entiende que puede ser por desconocimiento del legislador o porque intencionalmente los proyectos de ley y reglamentos respectivos elaborados por la misma Administración han rehuido tal categoría a fin de simplificar una norma que de por si es ya bastante frondosa y compleja.
Ahora bien, tratar de proteger al usuario de las complejidades de la naturaleza de un sistema constituye un error, una contradicción, no solo porque no se puede simplificar lo que por naturaleza es complejo sino porque los actos administrativos contractuales no dejan de ser tales por omisión normativa y porque también estos aparejan garantías para el particular contratista, situación justa que equilibra en algo el régimen de las prerrogativas públicas que tienen sobre estos la Administración contratante virtud a la tutela del interés público contenido en los contratos públicos. Y es en este punto en que ojalá la omisión no tenga apoyo, es decir, en no definir un régimen de actos administrativos porque este constituye garantías para el particular en una visión estatocéntrica de los contratos públicos.
Veamos ejemplos. Las observaciones a las liquidaciones practicadas por los contratistas estando vigente Ley N° 26850, debían ser plasmadas mediante resolución o acuerdo, es decir vía un acto administrativo resolutivo en su mayoría de acuerdo a la estructura orgánica de la Entidad, debiendo contener por tanto este acto los respectivos vistos, informes técnicos y legales, cuestiones de hecho y derecho, la parte considerativa, la resolutiva, las visaciones necesarias, firma del órgano competente, entre otros; todo esto en garantía del contratista por lo que de observarse la liquidación mediante un simple oficio o carta, debería entenderse que no cumpliéndose con la forma prevista por la ley especial, el acto es inexistente o nulo, operando el silencio administrativo positivo. Hoy no está regulado el modo de emisión del acto que observa la liquidación pero va de suyo que siendo una decisión en el ejercicio de la función administrativa constituya tal cosa y deba cumplirse con todo los requisitos establecidos en la LPAG para ello, aunque sin el detalle antes exigido que protegía de mejor modo al contratista.
Otro ejemplo. Las penalidades. Estas son impuestas por la Administración de acuerdo a lo descrito en el contrato y según la normativa. ¿Pueden como erradamente se indica en el Artículo 162° del Reglamento, aplicarse automáticamente pudiendo deducirse el monto respectivo de la factura más próxima, sin más trámite? Pues no. Siendo acto administrativo, le es aplicable la garantía del debido procedimiento que implica el derecho de defensa o descargo, garantía reconocida como es sabido por el Tribunal Constitucional.
¿En que se fundamentaron los informes del Ministerio de Justicia y la Opinión OSCE N° 130-2018/DTN que fue afortunadamente modificada después vía aclaración de fecha Oficio N° 496-2018-OSCE-DTN? Respondemos. En que la Ley del Procedimiento Administrativo General – LPAG regula procedimientos administrativos y no contratos siendo aplicable el articulado de los actos administrativos solo para la fase de selección de contratistas en donde se desarrollan procedimientos administrativos. Fatal error.
Se llega a decir que la relación entre contratante y contratista es de igualdad y no de Estado – Administrado, olvidando el régimen de prerrogativas públicas que favorecen al Estado en una relación contractual. Es de resaltarse que los informes omiten que el artículo II del Título Preliminar de la LPAG señala que la ley regula no solo los procedimientos sino también la función administrativa, cuestión esta transversal a la actividad del Estado en su totalidad salvo las funciones legislativa, judicial y de control. ¿Cómo se ejerce la función administrativa? Pues mediante actos administrativos. ¿Hay función administrativa cuando la parte pública decide en el marco de la ejecución de un contrato? Pues sí, no hay otra salida.((“Los actos administrativos constituyen la expresión típica de la función administrativa, ya que la actividad de la misma se refleja básicamente en aquellos. En efecto, las decisiones de la Administración están contenidas en los actos administrativos expedidos, por la razón de que la función administrativa depende de una u otra forma de la voluntad de la Administración”. PERILLA ZAMUDIO, Julián Fernando, El acto administrativo como expresión de la función administrativa, In Vestigium Ire, Vol 9, julio – diciembre 2015, p. 179.
“Por ello partimos de la base de que la raíz del acto administrativo no se halla subjetivamente en los órganos administrativos, sino objetivamente en el ejercicio de la función administrativa. Adherimos pues al concepto de que acto administrativo es el dictado en ejercicio de la función administrativa, sin interesar qué órgano la ejerce”. GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo: El acto administrativo, Volumen 3. https://books.google.com.pe/books?isbn=950950243X
“(…) literalmente la ley dispone que los contratos que celebre el Estado, los permisos, las concesiones administrativas se rigen por sus respectivas leyes especiales. Esto, sencillamente significa que la celebración y ejecución, pongamos por caso de un contrato de obra pública se ha de ajustar a las directivas legales de la Ley básica y de sus disposiciones complementarias. Pero, ciertamente, la ley básica y las disposiciones complementarias no regulan una serie de aspectos contenidos en la legislación general de las decisiones administrativas. Y, en definitiva, ¿qué es un contrato administrativo sino un “compositum” de actos administrativos singulares modelados en función de una finalidad práctica específica? (…) (…) de lo que se trata es de precisar cómo se deben regular esos actos unilaterales dictados durante la preparación, celebración, ejecución y extinción del contrato administrativo. Y desde esta perspectiva, resulta evidente que cuando el objeto de la contratación del estado ingresa en el campo de aquello que con mayor o menor fortuna se ha dado en denominar el giro o trafico peculiar de las administraciones públicas, la aplicación de la ley de procedimientos administrativos es indiscutible (…)(…) Como se puede observar pese a los reparos que puede despertar la aplicación de la ley, para el aspecto comentado, no puede haber otra solución que tal aplicación directa de la ley, ya que por ejemplo, el acto administrativo de adjudicación de un contrato, la sanción impuesta al contratista o la rescisión del convenio no pueden sino estar sometidos a los requisitos generales consignados en el artículo 7º de la ley y al régimen diseñado en la ley para las diversas vicisitudes del obrar administrativo” Grecco, Carlos Manuel. Procedimiento administrativo y contratos administrativos (Variaciones sobre el artículo 7º, párrafo final de la Ley Nº 19.549). En: Jornadas Organizadas por la Universidad Austral. 1999. P. 136.
“En efecto, el sistema de revisión de los actos administrativos no deben ser diferentes cuando se dictan con motivo de la preparación o ejecución del contrato” SESIN, Domingo, “Los principios del derecho civil en la jurisprudencia sobre la contratación administrativa”, en: Derecho común y derecho administrativo. Diferencias y contactos, Lerner Editora, Córdova, 2009, p.138.
“(…) son el resultado de la voluntad unilateral de la Administración o de la ley, en la medida que se profieren como consecuencia de prerrogativas o de regulaciones previas que no involucran a una de las partes del contrato como es el contratista. Implica lo anterior, que los actos contractuales tengan naturaleza jurídica idéntica a los demás actos administrativos estrictamente unilaterales (…)”GÜECHÁ MEDINA, Ciro Nolberto, Contratos Administrativos, Universidad Santo Tomás, Grupo Editorial Ibañez, Bogotá, 2015, 3ra edición, p. 393.
“Estas prerrogativas se ejercen mediante decisiones administrativas ejecutorias (salvo disposición legal de la ley) que debe seguir los requisitos de formación de los actos administrativos: finalidad pública, motivación, competencia, objeto lícito, posible y determinado, procedimiento legal”. “Las potestades se ejercen por medio de actos administrativos contractuales que tienen como particulares exigencias: sujetarse al principio de tipicidad, estar debidamente motivados, seguir el procedimiento establecido y dentro de los límites que la ley y reglamento le establecen. Contemporáneamente, las prerrogativas contractuales de la Administración han quedado sujetas al principio de juridicidad y al control jurisdiccional sucesivo pero efectivo”. MORÓN, Juan Carlos, Las prerrogativas de la Administración y las garantías del contratista: un desafío contemporáneo en la contratación estatal”, en: Contratación Pública. Doctrina Nacional e internacional, Volumen II, ADRUS Editores, Arequipa, 2013, p.512)) Sostener que se tratan de actos contractuales es inventarse una categoría jurídica, vacía, sin contenido y cuyo efecto inmediato es la desprotección del contratista y también del Estado pues se incumple con el principio de legalidad que protege también a este. Evidentemente no se trata tampoco de un acto jurídico pues es inaplicable el principio de autonomía de la voluntad en el Estado.
Ahora bien, en la Argentina, Héctor Mairal sostiene la existencia de los meros «pronunciamientos administrativos» en la ejecución de los contratos entendiendo por ellos a las decisiones que se limitan a fijar posición del Estado ante el particular, pero sin ser por si solas, hábiles para producir resultados pues no cuentan en la normativa con texto que evidencie caracteres propios del acto administrativo, esto es, la presunción de legitimidad y legalidad o la ejecutoriedad de estos.((MAIRAL Héctor, Los meros pronunciamientos administrativos, en: Derecho Administrativo, obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 651 y 661.))
Adhiriéndome a Gonzales López debo decir que lo dicho por Mairal es cierto, que no existe acto administrativo sin habilitación legal previa pero que ello se da en el plano de las limitaciones a las actividades en general de los ciudadanos y no en el plano potestad función que se ejercita mediante un criterio finalista((GONZÁLES LÓPEZ, Édgar, Naturaleza jurídica de los actos de la administración en un contrato estatal, en: IV Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 881)), verificándose ello obviamente en la ejecución de un contrato público, pudiendo también explicarse como actos administrativos discrecionales implícitos, es decir, los que fluyen del bloque de legalidad del contrato o de la finalidad del mismo. No está demás indicar que no habrá que usarse el criterio teleológico para encontrarnos ante un acto administrativo contractual si estamos ante la claridad de la aplicación de prerrogativas públicas: adicionales y reducciones como manifestaciones limitadas del ius variandi, la intervención económica de la obra como manifestación del poder de supervisión y control del contrato, la facultad de resolver el contrato atendiendo al incumplimiento de obligaciones inclusive no esenciales del contratista a diferencia de este que solo puede resolver atendiendo a incumplimientos esenciales y también la facultad de declarar nulo el contrato.
Volviendo a lo expuesto por MAIRAL, debo decir que se explica en la Argentina la huida del acto administrativo dada la sustracción de estos actos de la jurisdicción arbitral. Si bien aquí, aunque minoritariamente se tiene por no arbitrable los actos administrativos por aquello de la reserva de jurisdicción de los mismos al poder judicial exclusivamente y atendiendo además a que los mismos son manifestaciones del Ius Imperium sobre las cuales está vedado se pronuncie un particular; la normativa de contrataciones del Estado permite claramente ello mediante la cláusula arbitral estándar. Además se verifica una pacífica práctica constante arbitral sin mayor problema o sino mediando la utilización de parte de los demandantes incluyendo en sus pretensiones exista pronunciamiento sobre la validez del acto o sino sobre su ineficacia, que para efectos prácticos es lo mismo.
Terminamos no sin antes expresar preocupación porque nuevamente el OSCE se ha pronunciado vía Opinión N° 065-2019/DTN de fecha 24 de abril de 2019, generando confusión sobre la naturaleza de las decisiones de la Administración en la ejecución de un contrato. Si bien es cierto la situación es salvable puesto que en la parte concluyente se señala que las disposiciones que regulan la ejecución contractual tanto en la ley como en el Reglamento prevalecen sobre las otras normas de derecho público y sobre aquellas de derecho público que le sean aplicables; en la parte considerativa de la Opinión se expresa:
“(…) Los proveedores del Estado no tienen la calidad de administrados ante la entidad contratante, por lo que las normas sustantivas aplicables a la relación jurídica contractual que se ha generado no son las normas de la Ley del Procedimiento Administrativo General (…)” (Subrayado y resaltado del texto original)
Evidentemente no son aplicables las normas procedimentales pero si las relativas al ejercicio de la función administrativa que se expresa mediante actos administrativos. El OSCE en el ejercicio de sus funciones debería ofrecer claridad definitiva en este asunto a fin de evitar se generen errores en la ejecución de los contratos y controversias como consecuencia de ello, además que se afecte el principio de predictibilidad y de protección de la confianza legítima de los usuarios de la normativa respecto del organismo supervisor.
