- Introducción
El conflicto armado en Colombia es una mezcla vaga de vicisitudes y complejidades de la que no se puede destacar un único origen. En efecto, la conjunción de poderes y luchas políticas y económicas convirtieron la historia del país, y especialmente de la guerra, en un relato parcializado de conquistas y reconquistas, de olvido y memoria selectiva, pero, sobre todo, en un relato de impunidad. Han sido 52 años de guerra que han dejado 8.230.860 víctimas registradas, muchas de las cuales soportaron hechos victimizantes como asesinatos, masacres, desaparición forzada y desplazamiento forzado((Unidad de víctimas. (1 de Marzo de 2018). Resgistro único de Víctimas. RUV. Obtenido de http://rni.unidadvictimas.gov.co/RUV)).
Frente a estos acontecimientos, algunos agentes del Estado colombiano han tenido una gran participación. El actuar bajo la institucionalidad y el poder que de allí se desprende crearon grandes redes de corrupción institucional y para-institucional. En particular, estas redes mafiosas tuvieron como objetivo la apropiación de la tierra y de la economía regional mediante el financiamiento de la guerra con fuentes obtenidas del narcotráfico y del erario público y que fueron cardinales, como lo señala el Centro Nacional de Memoria Histórica (CNMH), «a los fenómenos de la ‘parapolítica’, la ´paraeconomia’, la ‘parainstitucionalidad’, el ‘paraempresarismo’, el ‘paranarcotráfico’ y el ‘narcoparamilitarismo’”((Centro Nacional de Memoria Histórica (CNMH). (2012). Justicia y paz, tierras y territorios.)).
Estos actos de corrupción estatales se encuentran en la matriz de muchos de los acontecimientos más estremecedores de la historia nacional y sin embargo, invisibilizados por las responsabilidades individuales, se limitó su responsabilidad, desconociendo así un sistema organizado con una pluralidad de agentes políticos, económicos, y militares que perpetraron durante muchos años los derechos humanos de millones de personas ((Garay, L. (1999). Construcción de una nueva sociedad. Bogotá: Tercer Mundo Editores.))
Con todo lo anterior y siendo un problema tan antiguo y visible, como atroz, la presencia de servidores públicos de altos rangos institucionales y su actuar criminal, con beneficio de su investidura, no ha sido suficiente para que las instancias judiciales contenciosas administrativas estimen la responsabilidad del Estado como facilitador de daños antijurídicos relacionados a grandes violaciones de derechos humanos.
La siguiente investigación surge, entonces, del interés de indagar sobre la anteriormente mencionada responsabilidad del Estado dentro del conflicto armado colombiano. En particular, busca profundizar su invisibilizada participación en las corruptas estructuras económicas y políticas en las que ha cooperado, generando sistemas de violencia e impunidad. De esta manera, en primer lugar, identificaré la complejidad del daño ocasionado por actos corruptos que facilitaron la ocurrencia de graves violaciones a los derechos humanos en el conflicto armado interno, en segundo lugar, expondré la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos relacionados con el conflicto armado interno y por último analizaré los fundamentos actuales de la responsabilidad del Estado contrastándolos con los daños de las víctimas del conflicto armado provenientes de actos de corrupción estatal.
La presencia de servidores públicos de altos rangos institucionales y su actuar criminal, con beneficio de su investidura, no ha sido suficiente para que las instancias judiciales contenciosas administrativas estimen la responsabilidad del Estado como facilitador de daños antijurídicos relacionados a grandes violaciones de derechos humanos.
- La corrupción en las violaciones a los derechos humanos en Colombia.
Entre los años 1997 a 2004 fue el periodo donde se agudizó de forma incontrolable el conflicto armado en Colombia. Respecto esta situación concreta, el Centro Nacional de Memoria Histórico (CNMH) ha señalado que “(e)l año 1997 fue decisivo en la historia nacional, pues a partir de este año se desencadenó una serie de hechos violentos en los que la guerra alcanzó su máxima expresión y dio paso a lo que podría denominarse el gran éxodo forzado en la Colombia contemporánea”. (Centro Nacional de Memoria Histórica((Centro Nacional de Memoria Histórica (CNMH). (2014). ¡Basta ya! Colombia: memorias de guerra y dignidad. Bogotá.)).
Esto se explica en el crecimiento de las fuerzas armadas ilegales en las zonas rurales del país, la desconcentración del narcotráfico y la construcción de macro estructuras criminales, lideradas por jefes paramilitares, comerciantes, grandes propietarios de tierras y agentes del Estado.
En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado lo siguiente:
“(…) se montó una gigantesca infraestructura de corrupción que permitió destinar recursos del erario público y capturar entidades para el logro del propósito criminal de “refundar el Estado”, el que incluía, entre otros aspectos : i) desmontar reformas de la Constitución de 1991 y evitar que como efecto de posibles negociaciones con las guerrillas “ se pactara una nueva Constituyente”, ii) impulsa la adopción de iniciativas legislativas y de políticas públicas que favorecieron sus intereses militares, económicos y políticos entre ellos Ley 975 de 2005), y iii) apalancar recursos públicos y acceder de manera preferente a los incentivos, estímulos y demás bienes y servicios del Estado para sus iniciativas económicas”((Corte Suprema de Justicia, 32672 (Sala de Casación Penal,3 de Diciembre de 2009). Caso: Salvador Arana Asus)).
La referida estructura tuvo la participación de diversos servidores públicos, comprendiendo de este modo desde agentes de entidades administrativas como el INCODER((Instituto Nacional de Desarrollo Rural, un establecimiento público de orden nacional, que se liquidó totalmente en el año 2015, precisamente por hechos probados de corrupción. (Redacción el Tiempo, 2016))), hasta parlamentarios y políticos destacados((Lo que se estimó en los fallos de la Corte Suprema de Justicia Colombiana por parapolítica donde se estimó que: “se han condenado a senadores, representantes y gobernadores, entre otros funcionarios de elección popular, la mayoría de ellos, oriundos de las regiones objeto de esta investigación [Senadores en proceso de parapolítica entre 2006 y 2010, Antioquia 9 Sucre 5, N de Santander 4, Atlántico 4, Bolívar 3 Cesar 2 Magdalena 2 y Representantes de Magdalena 6 Cesar 3 y sucre 3. En total 41” (Verdad Abierta, 2017))). Estas, se materializaron en pactos concretos entre paramilitares, comerciantes y servidores públicos. Basta como ejemplo señalar dos: el pacto de Ralito y el pacto de Chibolo ((Corte Suprema de Justicia, 34547 (Sala de Casación Penal 27 de abril de 2011); Caso: Edwar Cobos Tellez y Uber Enrique Martínez Corte Suprema de Justicia, 2007-82701 (Tribunal Superior Sala de Justicia y Paz 2011).)).
Por lo anterior, es posible afirmar que los agentes estatales en Colombia fueron grandes partícipes en la concreción de los daños a los derechos humanos en Colombia, no obstante, dada la complejidad de los hechos, se exige un análisis más amplío de la magnitud del daño para por determinar el fundamento del deber de la reparación.
Así considerados estos hechos, tomaremos la definición de daño de Juan Carlos Henao ya que es lo suficientemente amplia y ajustada a la magnitud del daño que inferimos de lo anterior:
“Daño es toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho como alteración de un goce pacífico y que gracias a la responsabilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la responsabilidad civil” ((Henao, J. C. (1998). Le dommage. Analyse à partir de la responsabilité civile extracontractuelle de l’État en droit colombien et en diot français. Paris: Universidad Paris 2 Pantheón- Assas.)).
Estas alianzas tuvieron como consecuencia una modalidad de daño que se debe interpretar mediante dos fases debido a que, por un lado, las víctimas del conflicto armado interno en Colombia tuvieron que soportar graves vejámenes con un gran impacto a sus derechos y, en segundo lugar, tuvieron que asumir un gran nivel de vulnerabilidad producto de la corrupción estatal y paraestatal, en donde servidores públicos con toda la investidura institucional vulneraron sus derechos tanto directa como indirectamente. Así visto, enfocaremos nuestro análisis en esta segunda faceta innominada hasta ahora y que causa una profunda ilegitimidad en las instituciones y una percepción de fatalidad insuperable en las víctimas.
En lo siguiente, procederé a repasar de manera sucinta los fundamentos jurídicos de la responsabilidad del Estado señalados por la justicia contenciosa administrativa en razón de las graves violaciones a los derechos humanos en el marco del conflicto armado, y de esta forma verificar si la imputación actual cobija el polifacético tipo de daño anteriormente expuesto.
- La jurisprudencia del Consejo de Estado Colombiano frente a la responsabilidad estatal en el marco del conflicto armado
La jurisprudencia administrativa colombiana ha enmarcado la responsabilidad del Estado por los hechos que produjeron graves violaciones a derechos humanos en los tres títulos de imputación clásicos: daño especial, riesgo excepcional y falla del servicio.
De manera análoga, dada la constitución de 1991, la solidaridad se vuelve uno de los principios fundamentales dentro del ordenamiento jurídico. Es así como el Consejo de Estado reconoció un régimen de solidaridad del Estado que se basaba en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991((“ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.”)) y que tenía como fundamento la equidad, la igualdad y la solidaridad dentro de factores objetivos, con lo cual se brindaba un espectro más amplio a la responsabilidad estatal a favor de las víctimas del conflicto armado interno((Consejo de Estado, 25627 (Sección Tercera 21 de 06 de 2007).)).
De esta manera tenemos, en primera medida, el deber de reparar de los daños antijurídicos que fueron creados directamente por la acción u omisión del Estado (falla del servicio), por la creación de un riesgo en el ejercicio de su actuar lícito (riesgo excepcional) y, con base en el principio de solidaridad, por la asunción del deber de equilibrar las cargas públicas desproporcionadas que deben soportar los asociados, aun cuando el Estado no tiene en primera medida un reproche de diligencia o deber jurídico positivo (daño especial).
De esta manera, a continuación desglosaré cada título de imputación de forma resumida para exponer la actual posición de la jurisprudencia del Consejo de Estado en Colombia sobre las grandes violaciones a los derechos humanos.
- Riesgo excepcional
Este título de imputación comprende lo que la doctrina ha enunciado como la “responsabilidad sin falta”((Laubadré, A., & Gaudament, Y. (2001). Traite de droit administratrif . Paris: Igdj.)). Esta tiene concurrencia cuando el Estado en desarrollo de una actividad lícita propia de su función utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en la situación de quedar vulnerables a un riesgo de naturaleza excepcional, el cual por sus características y por el impacto de su concreción excede las cargas que cotidianamente deben soportar los administrados((Consejo de Estado, 6897 (Sección Tercera 30 de julio de 1992).)).
Frente a la justificación de aplicar este título de imputación en el marco de los actos violentos, la jurisprudencia señaló inicialmente:
“La Sala reitera su posición de que los daños que sufran las personas como consecuencia del conflicto armado interno le son imputables al estado cuando se demuestran que son consecuencia de una falla del servicio de la administración o del riesgo creado por la entidad estatal con fin de cumplir su función de garantizar la vida e integridad de las personas y que el ataque estuvo dirigido concretamente contra un establecimiento militar o policivo, un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cúpula estatal.”((Consejo de Estado, 8577 (Sección Tercera 23 de septiembre de 1994).)).
En estos primeros pronunciamientos en el título de imputación de riesgo excepcional, se empleaban para proteger jurídicamente unas circunstancias muy específicas de violencia contra agentes del Estado y en especial de políticos, policías y militares. Fundamentándose principalmente en que el Estado dentro de una potestad legitima, los pone en un riesgo que desborda incluso las cargas cotidianas de su profesión.
A su vez, en fallos posteriores el Consejo de Estado ha señalado, que la ajenidad del sujeto activo que perpetro el daño no tiene una conexión persistente con los deberes del Estado, es decir, no es invencible la relación de la existencia del riesgo, con la imputación fáctica que se le pueda hacer al Estado por la ocurrencia del daño((Consejo de Estado , 16596(Sección Tercera 3 de marzo de 2007).)).
En un segundo momento, la jurisprudencia estableció que el fundamento principal para atribuirle responsabilidad por este título no era la simple ocurrencia del riesgo que tienen los particulares de verse afectados por hechos de violencia en el marco del conflicto armado, ya que de esta manera el Estado sería un asegurador universal y se le asumiría la capacidad leviatánica de controlar totalmente un conflicto armado ya evolucionado. Por esto, afirmó el Consejo de Estado que es «ese riesgo creado por el Estado. Lo que hace que el daño sea imputable y no la vulneración a la igualdad frente a las cargas públicas”((Consejo de Estado, 14211 (Sección Tercera 23 de octubre de 2003)). Esta fundamentación es la que persiste actualmente.
En conclusión, la imputación por este título no es compatible con el fundamento de reparar el daño objeto de esta disertación, ya que se encuentra situada en el contexto de la creación de riesgos legítimos y desproporcionados que afectan a los particulares y no en la vulneración directa de la expectativa de protección y la perpetración del hecho victimizante mediante la corrupción.
- Daño especial
La relación de los daños producto del conflicto armado con este título se encuentra fundamentados en el principio de solidaridad. Este presenta una situación en la que no hay un riesgo cierto y materializado o una conducta de un agente del Estado en acción u omisión de sus deberes legales, sino la existencia de un daño con características de especialidad, como consecuencia de cualquier actividad estatal, y el exceso de las cargas públicas producto de esta((Consejo de Estado , 10952 (Sección Tercera 8 de agosto de 2002)).
Se desprende de la solidaridad en el entendido que el Estado en primera medida no tendría que responder por el actuar de terceros violentos. Sin embargo, el Estado, con base en las cargas públicas que indudablemente impone en un contexto de violencia generalizada, debe ampliar la cobertura de su responsabilidad, acogiendo estos daños de manera indirecta con fundamento en el principio de solidaridad, pilar de la carta constitucional.
No obstante, en el año 2017, el Consejo de Estado señaló que la solidaridad no puede ser el único fundamento para que el Estado responda por hechos violentos en el marco del conflicto armado, ya que de ser así el Estado se convertiría en un “asegurador universal”. Frente a esto destacó que, si dentro de un análisis objetivo, los mecanismos administrativos existentes no logran con suficiencia satisfacer los derechos de las víctimas del conflicto armado ello no implica que el Estado deba hacerlo por la vía contenciosa administrativa. Más específicamente, el Consejo ha señalado que:
“(…) observa con preocupación que los recursos en general destinados a la atención de las víctimas del terrorismo no son suficientes y, por lo anterior, amerita que se fortalezcan las políticas públicas en materia de ayuda humanitaria, asistencia psicológica y social de las víctimas del terrorismo, entre otras medidas, lo cual no significa que se le atribuya responsabilidad al Estado, sino que dicho fortalecimiento está orientada a hacer realidad el principio constitucional de solidaridad, equidad e igualdad material, pilares fundamentales del Estado social de derecho” ((Consejo de Estado, 18860 (Sección Tercera 20 de junio de 2017).)).
De esta manera, el Consejo de Estado dejó claro que el fundamento del Estado para responder hechos en el marco del conflicto armado no puede ser la solidaridad y que el daño especial se tomara excepcionalmente cuando las cargas públicas sean una imposición desproporcionada. De igual modo, en lo que respecta la actual investigación, el hecho de fundamentar los actos corruptos de funcionarios del Estado en el principio de solidaridad sería continuar invisibilizando la responsabilidad directa como partícipes en la violación a los derechos de las víctimas. Este enfoque de fundamentar el actuar estatal como un acto venido del altruismo y el principio solidario es el que tiene actualmente el Estado colombiano como bandera y como premisa transversal, sin embargo, este esconde situaciones propias de la complejidad del conflicto armado, como su intervención en muchos de los hechos victimizantes más atroces.
- Falla del servicio.
La doctrina ha entendido este título de imputación como: el mal funcionamiento, la omisión del funcionamiento con deber legal o el funcionamiento defectuoso del servicio público que realiza el Estado para procurar la realización de bien común((Duez, P. (1938). La responsabilité de la puissance publique. Paris: Dalloz.)).
Cuando se configura un acto violento por parte de un tercero, el Consejo de Estado colombiano (2017) ha determinado que la falla del servicio tienen unos presupuestos para configurarse como un fundamento del deber de reparar, estos son los siguientes:
- En la constitución del daño hubo complicidad o participación por acción u omisión de los agentes estatales((Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de septiembre de 1997, rad. 10.140, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. También ver la sentencia del 29 de mayo de 2014 de la Subsección B, Sección Tercera, rad. 30.377, M.P, Stella Conto Díaz del Castillo.)).
- Existe prueba de que las víctimas previamente solicitaron medidas de protección a las diferentes autoridades, las cuales, a pesar de su competencia y capacidad para atender el requerimiento no procedieron a otorgarlas((Con fundamento en ese título de imputación se accedió a las pretensiones de los demandantes en sentencias de la Sección Tercera de 11 de diciembre de 1990, rad. 5.417, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; 21 de marzo de 1991, rad. 5.595, M.P. Julio César Uribe Acosta; 19 de agosto de 1994, rad. 9.276 y 8.222, M.P. Daniel Suárez Hernández; 2 de febrero de 1995, rad. 9.273, M.P. Juan de dios Montes; 16 de febrero de 1995, rad. 9.040, M.P. Juan de dios Montes; 30 de marzo de 1995, rad. 9.459, M.P. Juan de dios Montes; 27 de julio de 1995, rad. 9.266, M.P. Juan de dios Montes; 6 de octubre de 1995, rad. 9.587, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; 14 de marzo de 1996, rad. 11.038, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; 29 de agosto de 1996, rad. 10.949, M.P. Daniel Suárez Hernández y 11 de julio de 1996, rad. 10.822, M .P. Daniel Suárez Hernández, entre muchas otras.)). Asimismo, de que estas, como causa del reproche jurídico, fueron insuficientes o tardías((Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 2013, rad. 30.814, M.P. Danilo Rojas Betancourth. En este sentido, véase la sentencia el 11 de julio de 1996, rad. 10.822, M.P. Daniel Suárez Hernández.)).
- Los sujetos afectados por el hecho dañino desde un comportamiento pasivo, no solicitaron las medidas referidas. Sin embargo, el acto terrorista era previsible en razón de las diferentes y especiales circunstancias fácticas que eran colindantes con la situación donde el Estado mantuvo un comportamiento omisivo frente a la oportunidad del ataque((Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, rad. 20511, M.P. Ruth Stella Correa Palacio)).
- La omisión en la adopción de medidas de protección y seguridad por parte del Estado que evitaran atender la situación riesgosa objetivamente creada por él((La sentencia del 12 de noviembre de 1993, rad. 8233, M.P. Daniel Suárez Hernández Ver igualmente: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de junio de 1997, rad. 11.875, M.P. Daniel Suárez Hernández.)).
Como se observa hasta aquí, aunque se acerca, el titulo de imputación de falla del servicio aún no acoge la hipótesis propuesta como objeto de investigación, puesto que, toda vez que cobija solo a un grupo de servidores públicos como posibles perpetradores de derechos humanos de forma directa, los militares, deja en rezago a una gran cantidad de agentes que mediante sus funciones administrativas tienen la posibilidad de contribuir al acontecimiento de hechos violentos. A manera de ejemplo y como lo referencié anteriormente, están los grupos políticos importantes participaron en estructuras macro criminales y aportaron una contribución fundamental en la existencia del estado de cosas en las regiones, supuesto dentro del cual estarían los congresistas condenados por hacer tratos con grupos paramilitares (parapolítica). Todo esto evidencia la insuficiencia de este título de imputación para proteger a las víctimas del daño polifacético ya mencionado.
Sin embargo, hay una teoría acogida reciénteme por el Consejo de Estado que permitiría vincula el actuar corrupto de los funcionarios que en principio tendrían una responsabilidad individual, concretamente, penal, civil, disciplinaria y de responsabilidad fiscal con el nexo que tienen con el servicio que prestan.
- Nexo con el servicio
De manera prevalente, cuando se habla de la responsabilidad del Estado por falla del servicio, se infiere en un primer momento el advenimiento del daño y la atribución del mismo por la relación cierta y directa del sujeto y de la calidad bajo la cual es causante. Sin embargo, no es necesario configurar esa relación directa para la existencia de una falla.
De ahí que, afirmar la existencia de una falla con el servicio como fundamento o título del deber de reparar presupone per se un nexo con el servicio. Es decir, acaecido el evento dañino dentro del ámbito espacial o temporal del servicio y con ocasión del mismo, hay nexo con el servicio. Claro está que, para atender a determinar el nexo, será necesario verificar el alcance del contenido obligacional objeto de la responsabilidad((Consejo de Estado, 24727 (Sección Tercera 20 de marzo de 2013).)) ((En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Julio 31 de 1.989, Exp. 2852)).
Dicho nexo con el contenido obligacional del servicio que ha sido objeto y causa del daño permite inferir o presumir la falla. Dependerá, entonces, del caso concreto y la valoración judicial la configuración de la presunción, verbigracia, por la peligrosidad que enmarca la relación.
Esta teoría podría resguardar y dar una luz para fundamentar el deber de reparar del Estado por actos de corrupción que llevaron a la violación de los derechos humanos, ya que en un primer momento relaciona al agente estatal perpetrador con su función o su investidura, dándonos una conexión directa con el deber legal y constitucional del Estado de reparar los actos antijurídicos que cause, y,en un segundo momento, nos brinda la cobertura para fundamentar una causalidad entre la perpetración del daño y el actuar corrupto de todos los agentes estatales, sin limitarse solamente a los que intervienen directamente en el conflicto armado.
A pesar de esto, la jurisprudencia nunca se ha referido a esta teoría para hablar del conflicto armado interno y, al día de hoy, la corrupción como daño antijurídico es invisibilizada en el marco de la responsabilidad extracontractual del Estado y ha quedado en parte sumergida en la impunidad.
- Consideraciones finales
Por lo anteriormente expuesto, se puede afirmar que resultan insuficientes los fundamentos del juez de lo contencioso administrativo colombiano para abarcar la compleja y polifacética magnitud del daño. Esta insuficiencia deja en desprovisto a la responsabilidad del Estado por el actuar de sus agentes, la misma que de forma generalizada y sistemática vulneraron derechos humanos aprovechándose de su investidura como servidores públicos.
Los diferentes tipos de títulos de imputación, abarcan actualmente dos tipos de responsabilidad: en primer lugar una objetiva que no es útil a nuestra disertación ya que se desprende de un deber legítimo sin calificación de culpa, en que el Estado tiene el deber de reparar y, en segundo lugar, uno subjetivo en el que el Estado queda en una situación riesgosa o incumple un mandamiento legal que provoca un daño.
Frente a esta segundo situación, se abre la puerta para sacar de la impunidad las actuaciones corruptas que hicieron al Estado cómplice en graves violaciones a los derechos humanos. La teoría del nexo con el servicio puede ser una vía para satisfacer los derechos de las víctimas en materia de justicia y verdad frente al papel del Estado y podría dar un fundamento concreto a su responsabilidad.
De esta manera, queda claro que está pendiente el reconocimiento de los daños derivados de la corrupción en el marco del conflicto armado interno colombiano. De modo que dependerá de casos futuros reconocerlo y satisfacer los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas.
