I. Introducción
El presente trabajo tiene como finalidad realizar un breve repaso de los obstáculos que han enfrentado las empresas operadoras para desplegar su infraestructura al amparo de la normativa sectorial aplicable. Como veremos más adelante, una de las dificultades más importantes que se han presentado en este ámbito ha sido la negativa de las municipalidades de cumplir con el régimen especial y los procedimientos destinados a promover la expansión de la infraestructura de telecomunicaciones a nivel nacional.
En el sector de las telecomunicaciones, como sucede en las demás actividades cuyo fin es la prestación de un servicio público, el desarrollo de infraestructura tiene un rol central para que los servicios puedan ser brindados en condiciones de calidad y eficiencia a los usuarios. Son los privados quienes normalmente se encargan de realizar las inversiones necesarias para la implementación de la infraestructura, para lo cual deben cumplir previamente con las condiciones establecidas en la normativa aplicable.
En consonancia con ello, el artículo 130º del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo Nº 020-2007-MTC, señala que los concesionarios están obligados a “instalar la infraestructura que se requiera para la prestación del servicio que se otorga en concesión, cumpliendo las normas municipales o de otros organismos públicos, las cuales no podrán constituir barreras de acceso al mercado” (énfasis agregado). Así, en un principio, la instalación de infraestructura de telecomunicaciones y, por ende, la obtención de los títulos habilitantes requeridos para ello, se encontraba sujeta a las normas municipales.
En la práctica, esto generó una serie de dificultades para que las empresas operadoras puedan cumplir con sus compromisos relacionados al desarrollo de infraestructura. Ello, debido a que, sobre la base de la autonomía que les confiere la Constitución Política[1] y la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (“LOM”)[2], cada gobierno local se encontraba habilitado para establecer los requisitos, tasas, prohibiciones, entre otros, aplicables a los procedimientos para el otorgamiento de los títulos habilitantes, así como para la ejecución de las obras. En otras palabras, podían existir tantos regímenes legales como municipalidades existen en el país.
A raíz de la ausencia de un régimen único aplicable a esta actividad, los operadores se enfrentaban a diversas trabas que dilataban y, en última instancia, impedían el despliegue de la infraestructura. En su momento, Diego Zegarra destacó que “(…) en los últimos años se han identificado una seria de prácticas vinculadas con la actuación de Municipalidades que se han convertido en verdaderos factores de limitación de desarrollo de las infraestructuras (…)”[3] (énfasis agregado). Según el citado autor, algunas de las prácticas más comunes de los gobiernos locales eran: (i) la falta de celeridad para resolver las solicitudes; (ii) la implementación de mecanismos de cobro que no reflejaban los verdaderos costos de la gestión administrativa; (iii) la imposición de sanciones, entre otros.
II. ¿La solución al problema?: La Ley Nº 29022
Con la finalidad de resolver esta problemática, el 20 de mayo de 2007 se publicó la Ley Nº 29022, mediante la cual se instauró un régimen especial para la instalación y el desarrollo de la infraestructura necesaria para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones[4], que sería de observancia obligatoria para todas las entidades de la Administración Pública cuyo pronunciamiento fuese requerido para dichos fines[5].
Por su parte, el Reglamento de la Ley Nº 29022, aprobado por Decreto Supremo Nº 039-2007-MTC (el “DS 039”), estableció: (i) los requisitos que debían ser cumplidos por las empresas operadoras para la obtención de los permisos correspondientes (artículo 12º); y, (ii) que estos requisitos eran los únicos que podían ser exigidos por las entidades públicas encargadas de evaluar las solicitudes (Sexta Disposición Complementaria Final).
Los beneficios de este nuevo procedimiento único, de conformidad con lo señalado en la Exposición de Motivos del DS 039, serían los siguientes: (i) permitir la expansión de la infraestructura de telecomunicaciones; (ii) otorgar predictibilidad a los administrados respecto de los requisitos y trámites a seguir; y, (iii) contar con un marco normativo transparente y uniforme. Con ello, el legislador supuso que se lograrían superar los inconvenientes que, para ese momento, obstaculizaban la instalación de la infraestructura.
Sin embargo, el referido régimen especial no resolvió del todo la problemática antes descrita. Los gobiernos locales continuaron emitiendo normas que regulaban la instalación de infraestructura de telecomunicaciones, que constantemente transgredían las disposiciones de la Ley Nº 29022 y su Reglamento. Una práctica usual de las municipalidades, por ejemplo, consistía en exigir requisitos distintos a los señalados en el artículo 12º del DS 039 para el otorgamiento de los títulos habilitantes requeridos por los operadores. Ello, a pesar de que el propio DS 039 indicaba con claridad que las entidades públicas no podían solicitar a los administrados el cumplimiento de requisitos adicionales.
En relación a esto último, según las estadísticas del INDECOPI, solo entre enero y noviembre del año 2013 (es decir, cuando ya era aplicable el régimen especial bajo comentario), la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB) declaró 24 barreras ilegales o irracionales, relacionadas a obstáculos para la aplicación de la Ley Nº 29022 y su Reglamento, como consecuencia de 17 denuncias promovidas por distintas empresas operadoras de servicios de telecomunicaciones[6].
Como hemos indicado anteriormente, en muchas oportunidades, los gobiernos locales se amparaban en la autonomía que les reconoce la Constitución Política y la LOM para justificar su accionar[7]. En palabras del Tribunal Constitucional, esta autonomía es una garantía que permite a los gobiernos locales desenvolverse con plena libertad en los asuntos que constitucionalmente les atañen[8]. De esa forma, esta supone una capacidad de autogobierno, que no puede ser desconocida por otros órganos que forman parte del Estado.
No obstante ello, esta garantía no es sinónimo de actuación irrestricta por parte de los gobiernos locales, por el contrario, al enmarcarse dentro del organigrama estatal, estos deben proceder con arreglo a las políticas nacionales y respetando las normas que forman parte del ordenamiento jurídico. Lo anterior ha sido reconocido en diversas ocasiones por la jurisprudencia constitucional que ha destacado que las municipalidades no pueden actuar de manera aislada, sino que sus funciones se encuentran supeditadas a la Constitución Política y al marco normativo en general. Al respecto, en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 00010-2001-AI/TC, el Tribunal Constitucional señaló que:
“Autonomía no significa autarquía; por ello, cuando a un órgano se le reconoce tal garantía institucional, se le impone implícitamente que dicha capacidad de autonormación y administración deba realizarse dentro del ordenamiento jurídico y, en particular, dentro de los límites constitucionalmente establecidos. Y es que la capacidad de autogobierno, esto es, el desenvolvimiento con libertad y discrecionalidad, no significa dejar de pertenecer a una estructura general de la cual se forma parte en todo momento, que está representada por el Estado y por el ordenamiento jurídico que lo rige. Por su propia naturaleza, la autonomía hace referencia a un poder limitado, en el que se ejercita un conjunto de atribuciones, pero respetando el principio de unidad del Estado (…).” (Énfasis agregado).[9]
Por ello, la propia LOM, en el artículo VIII[10] de su Título Preliminar, reconoce la sujeción de los gobiernos locales a las normas y políticas nacionales, en el caso que nos ocupa, a la política del Estado destinada a promover la expansión de la infraestructura de telecomunicaciones.
Ahora bien, considerando que este tipo de prácticas de los gobiernos locales impedían que se cumpla con el objetivo del régimen especial, esto es, la configuración de un procedimiento estándar y célere que promoviese la implementación de infraestructura, el 12 de julio de 2014 se publicó la Ley Nº 30228, a través de la cual se modificaron diversos artículos de la Ley Nº 29022. La Sexta Disposición Complementaria Final de esta norma fue categórica en señalar que la Ley Nº 29022 y sus normas complementarias eran las únicas que regían la instalación de infraestructura de telecomunicaciones.
Posteriormente, sobre la base de la Ley Nº 30228, se emitió el Decreto Supremo Nº 003-2015-MTC, que aprobó el nuevo Reglamento de la Ley Nº 29022. Esta nueva reglamentación, entre otros aspectos importantes, dispuso de manera expresa que, en el marco de los procedimientos destinados a obtener los títulos habilitantes pertinentes, las entidades públicas no podían exigir el cumplimiento de requisitos adicionales o condiciones especiales[11].
La introducción de estas modificaciones al régimen especial tuvo como finalidad brindar herramientas para solucionar la problemática relacionada al déficit de infraestructura de telecomunicaciones que se presentaba en el país. Sobre el particular, de acuerdo con la Exposición de Motivos del nuevo Reglamento, el incremento de estas infraestructuras no se estaba realizando lo suficientemente rápido como para mantener un estándar óptimo de calidad de los servicios, lo cual respondía, principalmente, a “(…) la inexistencia de procedimientos administrativos uniformes y previsibles, orientados a costos y bajo la lógica de la simplificación administrativa”.
En esa línea, la Exposición de Motivos destacó que algunos de los beneficios del Decreto Supremo Nº 003-2015-MTC serían: (i) contar con un procedimiento simplificado, estándar y eficiente que promueva el despliegue de infraestructura; (ii) al reducir las barreras burocráticas que dificultaban la obtención de los permisos, se generarían condiciones para que los operadores reduzcan la brecha de infraestructura; y, (iii) al contar con mayor infraestructura, las empresas operadoras podrían implementar mejoras importantes en la calidad de la prestación de los servicios.
Lamentablemente, después de la modificación de la Ley Nº 29022 y la promulgación del nuevo Reglamento, algunas municipalidades han continuado emitiendo normas que vulneran las disposiciones del régimen especial[12]. Si bien la CEB del INDECOPI se ha encargado de analizar y calificar varias de estas medidas como barreras burocráticas ilegales o irracionales, consideramos que este tipo de comportamientos por parte de los gobiernos locales aún no permite que este régimen especial pueda ser reconocido como una herramienta totalmente eficaz para atender la problemática relacionada al despliegue de infraestructura de telecomunicaciones en nuestro país.
III. Conclusiones
El objetivo de la Ley Nº 29022 y sus Reglamentos ha sido establecer un régimen especial que permita la expansión de la infraestructura de telecomunicaciones, a fin de promover la prestación de más y mejores servicios a nivel nacional. Sin embargo, estas normas no han tenido el impacto esperado, debido a la resistencia de las municipalidades a reconocer y aplicar las disposiciones contenidas en ellas.
Es importante destacar que la promoción de servicios públicos de telecomunicaciones de calidad depende, en gran medida, de la implementación de la infraestructura, lo que supone un esfuerzo de los gobiernos locales de respetar y observar las políticas, normas y planes nacionales de desarrollo de estos servicios, armonizando sus normas y evitando conflictos de competencia, según establece los “Lineamientos para desarrollar y consolidar la competencia y la expansión de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones en el Perú” del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
Lo anterior no implica de manera alguna que, en el marco de esta actividad, las empresas operadoras se encuentren eximidas de cumplir a cabalidad con sus obligaciones referidas a la protección de la salud pública, el medio ambiente, el ornato, el patrimonio cultural de la nación.
[1] El artículo 194º de la Constitución Política señala que: “Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia (…)”.
[2] La autonomía municipal se encuentra reconocida en el artículo II del Título Preliminar.
[3] ZEGARRA VALDIVIA, Diego. “La instalación de infraestructuras para la prestación del servicio público de telecomunicaciones: los problemas en el ámbito municipal”. En: El Derecho Administrativo y la modernización del Estado Peruano. Ponencias del Tercer Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Lima: Grijley, 2008. Pág. 323.
[4] El artículo 1º original de la Ley Nº 29022 señalaba lo sig(())uiente: “La presente Ley tiene por objeto establecer un régimen especial y temporal en todo el territorio nacional, especialmente en áreas rurales, lugares de preferente interés social y zonas de frontera, para la instalación y desarrollo de la infraestructura necesaria para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, al considerar estos servicios de interés y necesidad pública como base fundamental para la integración de los peruanos y el desarrollo social y económico del país.”
[5] El artículo 3º original de la norma establecía lo siguiente: “La presente Ley es de aplicación y observancia obligatoria en todas las Entidades de la Administración Pública, cuyo pronunciamiento sea requerido para la instalación y operación de Infraestructura Necesaria para la Prestación de Servicios Públicos de Telecomunicaciones.”
[6] Para mayor referencia ver “Identificación de disposiciones de la Administración Pública que afectarían a la inversión privada en el sector de telecomunicaciones” (Año Nº 2, Nº 2, enero 2014). Disponible en: https://repositorio.indecopi.gob.pe/bitstream/handle/11724/4545/500_GEE_Obs-Disp_Ad_Pub_2-2-ene2014_sector_telecomunicaciones.pdf?sequence=1&isAllowed=y.
[7] Por ejemplo, según la Resolución Nº 1312-2012/SC1-INDECOPI, que confirmó la Resolución Nº 0012-2011/CEB-INDECOPI que declaró barreras burocráticas ilegales determinados requisitos exigidos por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco a Nextel del Perú S.A., la referida municipalidad señaló que “actuó en el marco de la ley en ejercicio de sus facultades y autonomía reconocida en el artículo 194 de la Constitución Política del Perú y en el artículo II del Título Preliminar de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades”, a fin de justificar la exigencia de requisitos distintos a los señalados en la Ley Nº 29022 y su Reglamento, para la obtención de una autorización para la instalación de una estación base radioeléctrica.
[8] Ver Sentencia recaída en el Expediente Nº 00053-2004-PI/TC.
[9] En esa línea, en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 0015-2005-AI/TC, el Tribunal Constitucional indicó que: “(…), autonomía ‘[N]o supone autarquía funcional al extremo de que de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal, no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a este y, por supuesto, a aquel [Fund. Jur. 6, STC 007-2001-AI/TC]’.” (Énfasis agregado).
[10] “Los gobiernos locales están sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitución Política del Perú, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Público; así como a las normas técnicas referidas a los servicios y bienes públicos, y a los sistemas administrativos del Estado que por su naturaleza son de observancia y cumplimiento obligatorio.
Las competencias y funciones específicas municipales se cumplen en armonía con las políticas y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo.” (Énfasis agregado).
[11] El literal c) del artículo 11º del Reglamento señala que “En el marco de lo previsto en la Sexta Disposición Complementaria y Final de la Ley Nº 30228, no pueden exigirse requisitos adicionales o condiciones para la obtención de la Autorización” (énfasis agregado).
[12] En el año 2020 se han declarado diversas barreras burocráticas ilegales consistentes en el desconocimiento de las disposiciones de la Ley Nº 29022. Al respecto, ver las Resoluciones Nº 0081-2020/CEB-INDECOPI (Telecommunications Partners S.A.C. y la Municipalidad Metropolitana de Lima); Nº 117-2020-CEB-INDECOPI (Torres Unidas del Perú S.R.L y la Municipalidad Distrital de Ancón); Nº 0196-2020/CEB-INDECOPI (Entel Perú S.A. y la Municipalidad Metropolitana de Lima); Nº 0238-2020/CEB-INDECOPI (Andean Telecom Partners Perú S.R.L. y la Municipalidad Distrital de San Borja); Nº 266-2020/CEB-NDECOPI (Telecom Business Solution S.R.L. y la Municipalidad Metropolitana de Lima); Nº 411-2020/CEB-INDECOPI-LAM (Torres Unidas del Perú S.R.L. y la Municipalidad Distrital de Tumán); Nº 420-2020/CEB-INDECOPI-LAM (Torres Unidas del Perú S.R.L. y la Municipalidad Distrital de La Victoria); Nº 455-2020/CEB-INDECOPI-LAM (Torres Unidas del Perú S.R.L. y la Municipalidad Distrital de Pacora).
