Los regímenes de contratación pública no deben pero están aislados de lo que significa el debido abastecimiento de bienes y servicios para la satisfacción de los fines públicos encomendados a los entes estatales. Desde esa premisa, la visión amplia del Proyecto de la Ley General de la Cadena de Abastecimiento Público, que va más allá del derecho administrativo de los contratos del Estado, es positiva, manteniendo los contratos públicos un régimen propio y especial. Ahora bien, empero, al apreciarse que ese derecho es relegado tal y como la exposición de motivos indica, debido a ser “excesivamente complejo”, declinando sino eliminándose u omitiéndose instituciones jurídicas que hacen al derecho de los contratos del Estado una sub especialidad del derecho administrativo, el diagnóstico no puede ser sino negativo. Tal es la sensación de fondo que deja el Proyecto de Ley en mención, que si bien contiene puntos sistemáticos innovadores, relega al derecho administrativo, repitiendo y aún más, profundizando, las omisiones del actual régimen.
Si repasamos las denominaciones de las leyes de contrataciones públicas dentro del esquema del derecho administrativo europeo continental y del latinoamericano, tenemos que todas justamente no tienen un enfoque de gestión que mengue lo jurídico, sino que versan sobre el contrato o a las contrataciones. Ya en el desarrollo de estas leyes, si bien la regulación es de gestión en cuanto a los actos preparatorios de la Administración o a la fase interna de las contrataciones, lo jurídico es preponderante: la formación de los contratos vía el procedimiento administrativo especial licitatorio, la ejecución de los mismos, la solución de controversias, la recepción en más o en menos de las denominadas prerrogativas de la Administración: ius variandi, resolutoria, sancionadora, entre otras; las garantías del contratista: el régimen del equilibrio económico financiero del contrato, el del derecho de contradicción vía el régimen de solución de controversias contractuales además del funcionamiento de los organismos de supervisión y normativos o de compras vía catálogos electrónicos. Todo siguiendo de alguna forma los lineamientos de la Ley Modelo de Contratación Pública de las Naciones Unidas y en concordancia con los instrumentos internaciones suscritos por cada país en el marco de la globalización económica imperante.
Ahora bien, el proyecto sí contiene todo ello, es innegable, como innegables son los vacíos enormes respecto del trato o trato adecuado de conceptos o instituciones jurídicas especiales contractuales administrativas, omitiendo denominarse de contrataciones como si ello ayudase a reducir la carga jurídica de la norma y con ello la denunciada complejidad, pudiendo el Proyecto ser eco de una corriente errada de gestión en la que el enfoque jurídico y la intervención del derecho administrativo y de los abogados, son los causantes directos o indirectos de los problemas causados por las anteriores normativas.
Si hacemos un diagnóstico de eficiencia de las normativas anteriores desde la primigenia Ley N ° 26850 de 1998, de la cual han partido todas las leyes sucesivas; el consenso apunta para el ciudadano común a que siempre la corrupción ha superado a las normas. Ahora bien, ¿Esta norma de abastecimiento permitirá librarnos de la corrupción?
En Chile recientemente ha acontecido un escándalo respecto de un ex diputado y un ministro por unos audios que grafican un soborno para el direccionamiento de una licitación. En EE. UU. existen denuncias de como James Biden logró con una compañía sin experiencia en construcción, adjudicarse un contrato de 1.5 mil millones de dólares para la reconstrucción de Irak cuando su hermano era el Vice Presidente de los EE. UU. En Europa hace unos años causó revuelo el caso de tráfico de influencias y sobornos de la alemana SIEMENS para adjudicarse contratos para los juegos olímpicos de Atenas. ¿Fueron ineficientes las normativas chilenas, americana, griega y las Directivas Comunitarias de Contratación Pública de la Unión Europea?
Con una nueva ley, sea cual fuere el enfoque o su denominación, es evidente que no se asegurará que un nuevo club de la construcción no emerja o que no se verifiquen casos de clientelaje político como el evidenciado recientemente en el Ministerio de Cultura. Las normas pues, no evitan la corrupción, pero si pueden contribuir a evitarlas claro está, e inclusive, citando a Hector Mairal, pueden dejar de ser el origen de la misma atendiendo a suprimir o atemperar sujeciones, obstáculos, formalismos y poderes exagerados de la Administración Pública que significan a la postre, arbitrariedad de la Administración e indefensión de los particulares.[1]
¿Cómo una norma de contratación pública contribuye con la lucha contra la corrupción? Principalmente y es lo que ha faltado en el Perú, mediante la supervisión y control de las decisiones discrecionales que se verifican en los procedimientos de selección y adjudicación de los contratos.
Explicamos. En el Perú se asumió el costo de no contar con criterios de adjudicación discrecional o con un margen de apreciación de la oferta, reduciendo la elección del contratista a la verificación de criterios tasados de cumple o no cumple y la respectiva asignación de puntaje. Ello de tal forma que siempre se hizo difícil, sino imposible, evaluar un Plan de Trabajo, un diagnóstico previo o una solución de diseño en un contrato de Proyecto y Obra (mal llamado entre nosotros Concurso Oferta).
En el derecho comparado la adjudicación del contrato es un acto administrativo discrecional pues prima el criterio de la oferta más conveniente, contándose para ello con criterios que poseen un margen de apreciación de parte del órgano seleccionador y adjudicador en cuanto por ejemplo, experiencia, equipos, plantilla profesional, fortaleza económico financiera, etc. La normativa peruana no optó por el sistema de elección discrecional y tampoco por uno intermedio en donde dependiendo de la complejidad del objeto contractual se admiten, así como licitaciones abiertas o restringidas, criterios con margen de apreciación y también del tipo «cumple o no cumple».
La normativa optó por una mal entendida «objetividad» de la elección vía criterios tasados de asignación cerrada de puntaje. ¿Qué sucedió entonces? Pues la discrecionalidad si bien se negó para los criterios de adjudicación del contrato, se tomó como totalmente admisible para las características técnicas de los bienes, términos de referencia de los servicios y expedientes técnicos de las obras, así como para la elección de los “factores de evaluación”, ante las observaciones de ilegalidad formuladas por los participantes en las licitaciones, sea por tenerse estas por tendenciosas, arbitrarias o subjetivas. [2] El Organismo Supervisor de los Contratos del Estado – OSCE, asumió como dogma que toda característica técnica del bien, servicio u obra definida por el órgano usuario o por ellos mismos, como discrecional, basta como causal de sustracción de análisis de legalidad, prescindiéndose de las técnicas de control (para el caso, de supervisión), de las decisiones discrecionales que tiene el derecho administrativo en cumplimiento del principio de interdicción de la arbitrariedad, esto es, mediando los principios generales del derecho y del derecho administrativo, mediando la razonabilidad, proporcionalidad y el criterio teleológico o de cumplimiento de fines públicos, cuestión que hubiese sido posible con la ayuda de opiniones técnicas de profesionales imparciales que laboren en el OSCE o para el OSCE.
Hemos tenido más de 20 años en que atendiendo a una visión estatocéntrica de gestión se ha privilegiado la rapidez y la no «obstaculización» del proceso logístico no acogiéndose las observaciones a las Bases dirigidas a criterios técnicos discrecionales.
El Proyecto de Ley en cuestión no afronta el problema descrito, no dice nada al respecto, es más, profundiza el problema al mantener el esquema de obstaculización del derecho de los particulares de recurrir las decisiones de la Administración contratante exigiendo fianzas, pólizas de caución o depósitos en efectivo y, lo que es peor, permitiendo ahora, mediante el Proyecto referido, solo la impugnación sobre la oferta propia más no sobre el acto de adjudicación. Cuestión grave atendiendo no solo a las posibilidades que el sistema otorga para el direccionamiento de una adjudicación sino también al nivel recurrente de cuestionamientos a los órganos colegiados de adjudicación.
En el plano de las ejecuciones contractuales no solo igualmente no se superan los problemas de no regularse adecuadamente el bloque de legalidad aplicable, sino que el mismo ahora se ha omitido, cuestión que profundizará las dificultades ahora existentes en cuanto a la aplicación del Derecho Administrativo sustantivo contenido en la Ley del Procedimiento Administrativo General, pues en el ejercicio de la función administrativa al ejecutarse un contrato, los órganos involucrados emiten actos administrativos contractuales, debiendo utilizarse en consecuencia, supletoriamente, los requisitos generales de validez de los mismos así como los principios generales aplicables, como por ejemplo el de confianza legítima; ello además de los principios contractuales administrativos específicos y generales de los contractos, tales como el mantenimiento del equilibrio económico financiero contractual o de equidad, el de buena fe, colaboración, etc. No puede omitirse la introducción en el Proyecto, como prerrogativa pública, de la resolución unilateral del contrato sin expresión de causa, ni siquiera por razones utilidad pública, retrocediendo el Estado peruano en seguridad jurídica al introducirse en sus contratos domésticos un factor de inseguridad jurídica de gran magnitud.
A lo anterior debe sumarse la omisión sobre el arbitraje respecto de las prestaciones adicionales que muchos han entendido en un exceso de entusiasmo, como permisividad objetiva arbitral. Creo lo contrario, tal omisión es simplemente una remisión de la sustracción objetiva arbitral de siempre, al ámbito reglamentario, suponiendo ello la huida de las ventajas que para el particular implica un régimen legal que por naturaleza tiene vocación de permanencia y de seguridad, todo ello para optar por un Reglamento de fácil modificación por el nuevo ente normativo en contrataciones del Estado: el Ministerio de Economía y Finanzas, quien asumirá de acuerdo al Proyecto las competencias de la actual Dirección Técnica Normativa del OSCE, pudiendo por tanto emitir opiniones vinculantes para la Administración ejerciendo labor interpretativa de la normativa.
Como se ha visto, el presente artículo ha sido ocasión de repaso de algunas instituciones jurídicas del derecho administrativo de los contratos públicos que no se verifican o no se regulan adecuadamente en el Proyecto. Esto puede suponer que los árbitros prefieran instituciones civilistas prescindiendo de las modulaciones públicas existentes, de los principios generales del derecho administrativo o de la doctrina especial pertinente. La carencia de articulado expreso y adecuado sobre el bloque de legalidad aplicable, es de capital importancia y de coherencia en la actual exigencia de especialidad para los árbitros en Derecho Administrativo y Contratación Pública. Sobre este último punto, disentimos de opiniones que pretenden la eliminación de las especialidades indicadas. Cuestión aparte son los medios de acreditación de estas en donde debiera distinguirse entre las requeridas para los árbitros destacados que han venido desempeñándose como árbitros durante más de una década y que integran listas de Instituciones arbitrales de prestigio, de las necesarias para quienes legítimamente desean acceder a dicho ejercicio profesional.
Repetimos lo dicho al principio. La sensación de fondo que deja el Proyecto de la Ley General de la Cadena de Abastecimiento Público es que relega al Derecho Administrativo, repitiendo y aún más, profundizando, las omisiones del actual régimen. Los problemas que pueda ocasionar la naturaleza compleja de un derecho especial no se solucionan eliminándolo u obviándolo ni tampoco tornándolo artificialmente asequible como por ejemplo pretendiendo una regulación intempestiva pro colaborativa de las partes, utopía causada por los modernos contratos provenientes del common law y la experiencia aislada e inacabada de los Juegos Panamericanos, propuesta ajena todavía a una realidad administrativa adversa y de control sujeto a metas cuantitativas. La solución pasa por lo contrario, por una profundización del derecho administrativo especial mediando la utilización debida de la discrecionalidad con una adecuada supervisión y control, debiendo si sufrir las adaptaciones necesarias allí donde sea además de necesario, posible, tomando en cuenta la interrelación que debe existir entre eficiencia y seguridad jurídica y entre prerrogativas estatales y garantías para los inversionistas en el difícil mercado de los contratos públicos.
Referencias:
[1] MAIRAL, Héctor A. Las raíces legales de la corrupción o de como el derecho público fomenta la corrupción en lugar de combatirla, Cuadernos RPA, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2007.
[2] Los factores de evaluación aparecen en la normativa de contrataciones el Estado y también en las denominadas Bases estandarizadas, algunos como obligatorios y otros de elección y desarrollo discrecional.
