1.INTRODUCCIÓN

Existe una concepción general, del común de las personas e, incluso de los abogados, de que todo trámite o procedimiento que se sigue ante las entidades públicas, así como ante algunas entidades privadas, constituye un procedimiento administrativo (en adelante, PA), tales como el procedimiento de elevación a escritura pública de un acto ante una Notaría Pública, la solicitud de indulto presidencial ante el Ministerio de Justicia, la solicitud de aprobación de un proyecto de ley ante el Congreso de la República, la solicitud de expedición de copia certificada de un expediente ante cualquier entidad pública y, recientemente, el procedimiento de fiscalización incorporado por el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1272.

Sin embargo, podemos adelantar que, en sentido estricto, los procedimientos o trámites antes mencionados no constituyen procedimientos administrativos, de tal forma que las disposiciones del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General((Aprobado por el Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, publicado el 20 de marzo de 2017.)) (en adelante, TUO de la LPAG), no le resultan aplicables, toda vez que, según el marco legal que los rige, no están comprendidos en la función administrativa del Estado, o por cuanto no se concretan propiamente en un acto administrativo.

En el presente trabajo, además de explicar cada uno de los atributos o caracteres del PA, se comenta la relación que este tiene con la actividad de fiscalización administrativa.

2. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

El artículo 29 del TUO de la LPAG define al procedimiento administrativo como el conjunto de actos y diligencias tramitadas en las entidades, que tiene por fin la obtención de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos sobre los intereses y obligaciones de los administrados. Dicha norma establece:

“Artículo 29.- Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.”

De este modo, podemos afirmar que un procedimiento o trámite para ser considerado como PA requiere de la concurrencia de los siguientes atributos o caracteres, que los diferencia de los demás procedimientos o trámites que suelen realizarse ante las diferentes entidades de la administración pública. Consideramos que estos atributos o caracteres son: i) Es un conjunto de actos y diligencias, ii) Es propio de las entidades de la Administración Pública, iii) Resulta del ejercicio de la función administrativa, iv) Busca la emisión del acto administrativo; y, v) Está sujeto a revisión judicial vía el proceso contencioso administrativo.

El autor Agustín Gordillo((Agustín Gordillo. “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo 2. ARA Editores. Lima 2003. Pág. IX-7.)), define al PA “… como la parte del derecho administrativo que estudia las reglas y principios que rigen la intervención de los interesados en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa”. Entre nosotros, el autor Morón Urbina((Juan Carlos Morón Urbina: “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Octava Edición – Lima 2017. Pág. 336.)), al referirse a los PA precisa que: “el procedimiento administrativo no es privativo de los organismos netamente administrativos como el Poder Ejecutivo y los organismos autónomos, pues también aparece de modo residual en aquellos organismos que tiene como funciones eminentes la legislativa y la jurisdiccional.”  Claro está que también ante el Congreso de la República y el Poder Judicial se tramitan procedimientos administrativos, basta con citar el procedimiento de acceso a la información pública, considerado como tal por la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. 

3. CARACTERES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Con fines netamente pedagógicos, consideramos que el PA definido en el TUO de la LPAG, tiene los siguientes atributos o caracteres, que lo diferencian del resto de procedimientos o trámites que se siguen ante el Estado.

Es un conjunto de actos y diligencias

Según el Diccionario Enciclopédico Cabanellas, Acto, significa: “Manifestación de voluntad o de fuerza”, en tanto que Actos alude a: “…, autos de un procedimiento”((Guillermo Cabanellas .”Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual” Tomo I. 27ª Edición. Editorial Heliasta. Buenos Aires, 2001.)). En lo que respecta a Diligencia, entre otras, significa: “Tramitación, cumplimiento o ejecución de un acto judicial. // Actuación del secretario judicial en el enjuiciamiento civil o en el procedimiento.”; en tanto que Diligencias alude también a “Los escritos de toda especie, las resoluciones, las pruebas, las citaciones y emplazamientos, las declaraciones, los embargos y las subastas”((Guillermo Cabanellas. Ob, Cit. Tomo III.)).

De este modo, por PA se entiende al conjunto de actos y diligencias concatenados que se producen a lo largo del procedimiento, desde la presentación de la solicitud o del inicio de oficio de este, hasta su culminación o emisión del acto administrativo; tales actos y diligencias se materializan en actuaciones y decisiones como las calificaciones, admisorios, inspecciones, audiencias, pericias, citaciones, entre otras((No obstante, pueden presentarse particularidades como el caso de los procedimientos de aprobación automática o en procedimientos electrónicos, en que el conjunto de actos y diligencias se tornan en imperceptibles.)).

Hasta aquí, todos los procedimientos o trámites mencionados en la parte introductoria suponen un conjunto de actos y diligencias, con lo cual todos podrían calificar como PA. Sin embargo, ello no resulta suficiente para ser considerados como tal.

Es propio de las entidades de la Administración Pública

El PA es exclusivo de las entidades de la Administración Pública, esto es, de aquellas entidades estatales o no estatales señaladas en el Artículo I de TUO de la LPAG ((Artículo I.- Ámbito de aplicación de la ley
La presente ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública.
Para los fines de la presente Ley, se entenderá por “entidad” o “entidades” de la Administración Pública
1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos;
2. El Poder Legislativo;
3. El Poder Judicial;
4. Los Gobiernos regionales;
5. Los Gobiernos Locales
6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía.
7. Las demás entidades, organismos, proyectos especiales, y programas estatales, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y,
8.Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia.
Los procedimientos que tramitan las personas jurídicas mencionadas en el párrafo anterior se rigen por lo dispuesto en la presente Ley, en lo que fuera aplicable de acuerdo a su naturaleza privada.)), el cual comprende a entidades del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, así como a los Organismos Constitucionales Autónomos, los Organismos Especializados, los Programas y Proyectos, e incluso a las entidades privadas que prestan servicios públicos, en razón de la delegación de una función administrativa((En efecto, pueden darse casos excepcionales de delegación de determinada función administrativa en favor de empresas públicas o entidades privadas.)).

Dicho esto, cabe concluir que el procedimiento de elevación a escritura pública de un acto ante una Notaría Pública no califica como un PA, toda vez que las Notarías son entidades privadas y -en este caso– no tienen delegación alguna para ejercer la función administrativa, es por ello que el TUO de la LPAG no le es aplicable, por citar sus disposiciones tales como las relativas al derecho de trámite, el silencio administrativo, al derecho de contradicción, entre otros. De modo que no existe la relación entre administración y administrado, sino que está presente la relación de consumo establecida entre un proveedor y un consumidor, es por ello que ante una demora o falta de idoneidad del servicio, el particular suele recurrir ante los órganos de protección al consumidor del INDECOPI.

Resulta del ejercicio de la Función Administrativa

A decir de Roberto Dromi, “La función administrativa constituye la nota cualificadora del Derecho Administrativo. Por ello no puede estar ausente del concepto del acto administrativo, que es una de las formas jurídicas por las que se expresa la voluntad 

estatal y publica no estatal”((Roberto Dromi: “Derecho Administrativo – Parte Primera”. 10ª Edición Actualizada. Buenos Aires – Madrid 2004. Pág. 356.)). Por su parte el Artículo II del TUO de la LPAG, precisa que esta contiene las normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del Estado y regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades:

“Artículo II.- Contenido
1. La presente Ley contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del Estado y, regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo los procedimientos especiales.”

De este modo, tanto la doctrina como la normativa sobre la materia, concuerdan en que el PA se encuentra inmerso en la función administrativa del Estado, a diferencia por ejemplo del proceso judicial que resulta de la función jurisdiccional, o el procedimiento legislativo que resulta de la función legislativa.

En tal sentido, si bien el procedimiento de solicitud de indulto presidencial, que se inicia ante el Ministerio de Justicia, y la solicitud de aprobación de un proyecto de ley ante el Congreso de la República, suponen un conjunto de actos y diligencias que se tramitan ante entidades de la Administración Pública, éstos no tienen relación con la función administrativa, más bien están comprendidas en las funciones gubernativa y legislativa, respectivamente, y que por ello cuentan con un régimen jurídico especial; no siendo procedimientos administrativos a los que se refiere el TUO de la LPAG.

Persigue la obtención del acto administrativo

En consideración a lo señalado en el punto anterior, el PA como manifestación de la función administrativa del Estado, persigue la emisión del acto administrativo respecto de los intereses de los administrados (externo). Así, el párrafo 1.1 del artículo 1 del TUO de la LPAG, establece que son actos administrativos las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta. En otras palabras, los actos administrativos son decisiones o pronunciamientos que las autoridades o entidades públicas toman en ejercicio de la función administrativa con efectos jurídicos directos respecto de la situación de un administrado en particular((Al tiempo que, en el numeral 1.2.2 del párrafo 1.2, del citado artículo 1, precisa que no son actos administrativos, los comportamientos y actividades materiales de las entidades.)). Así, existe una relación del acto administrativo con el procedimiento administrativo, como la relación del auto o sentencia con el proceso judicial.

De este modo, el pronunciamiento del Congreso de la República sobre un proyecto de ley, a través de un dictamen o una autógrafa, no constituye un acto administrativo, ni tampoco lo es la resolución que concede o deniega una solicitud de indulto, motivo por el cual no cabe su impugnación vía los recursos administrativos, ni la aplicación del silencio administrativo u otras disposiciones del TUO de la LPAG.  Cabe precisar que incluso en los casos en que estando presente la función administrativa y el procedimiento no culmina en un acto administrativo, no se está ante un PA, como el caso de la solicitud de expedición de copia certificada de un expediente administrativo, el cual constituye un servicio prestado en exclusividad que se traduce en una actuación material, esto es, en la entrega del documento certificado.

Está sujeto a la revisión judicial

Conforme a lo establecido en el artículo 148 de la Constitución Política, las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación en sede judicial a través del proceso contencioso administrativo:

“Artículo 148°.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa.”

Así, el artículo 1 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo((Aprobado por el Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, publicado el 29 agosto 2008.)) establece que “la acción contencioso administrativa prevista en el Artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados”.

Cabe precisar que, a diferencia del acto administrativo, no toda actuación de la función administrativa está sujeta a control jurisdiccional, tales como la actividad reglamentaria, o los actos de administración interna, ello sin perjuicio de que ahora las actuaciones impugnables en este proceso sean más amplias. Por ello es que, por lo general, la pretensión planteada en el proceso contencioso administrativo tiene por objeto la declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos((Artículo 5.- Pretensiones
En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente
1. La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de los actos administrativos
(..).)).

De este modo, podemos concluir que ninguno de los procedimientos o trámites mencionados en la parte introductoria, constituyen actuaciones susceptibles de impugnación en sede judicial, vía el proceso contencioso administrativo, puesto que, según su régimen jurídico, los pronunciamientos o decisiones con las que concluyen, no resultan de la función administrativa del Estado o no califican propiamente como actos administrativos.

4. LA ACTIVIDAD DE FISCALIZACIÓN ADMINISTRATIVA

El artículo 237 del TUO de la LPAG define la actividad de fiscalización como el conjunto de actos y diligencias de investigación, supervisión, control o inspección sobre el cumplimiento de las obligaciones, prohibiciones o limitaciones exigibles a los administrados, derivados de una norma legal o reglamentaria. Dicha norma dispone:

“Artículo 237.- Definición de la actividad de fiscalización

237.1. La actividad de fiscalización constituye el conjunto de actos y diligencias de investigación, supervisión, control o inspección sobre el cumplimiento de las obligaciones, prohibiciones y otras limitaciones exigibles a los administrados, derivados de una norma legal o reglamentaria, contratos con el Estado u otra fuente jurídica, bajo un enfoque de cumplimiento normativo, de prevención del riesgo, de gestión del riesgo y tutela de los bienes jurídicos protegidos. Solamente por Ley o Decreto Legislativo puede atribuirse la actividad de fiscalización a las entidades. Por razones de eficacia y economía, las autoridades pueden coordinar para la realización de acciones de fiscalización conjunta o realizar encargos de gestión entre sí.

237.2. Independientemente de su denominación, las normas especiales que regulan esta función se interpretan y aplican en el marco de las normas comunes del presente capítulo, aun cuando conforme al marco legal sean ejercidos por personas naturales o jurídicas privadas.”

De las fuentes revisadas, se advierte que no existe unanimidad en la definición de la actividad de fiscalización.  Así, podemos citar que el autor Morón Urbina considera que la actividad de fiscalización es un PA especial, al concluir que: “Habiendo establecido la naturaleza de procedimiento administrativo sui generis de la denominada actividad de inspección, cabe recordar que se trata de un “procedimiento especial” sujeto en principio a su régimen propio, pero en lo no previsto se aplicará la norma supletoria”.

Por su parte, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, al absolver la consulta de una entidad pública, ha señalado que la actividad administrativa de fiscalización no constituye un procedimiento administrativo, pues su enfoque está dirigido a la realización de actividades destinadas a advertir el cumplimiento o no de la norma imperativa atribuible al administrado, sumado a ello, su fin no está encaminado a la emisión de un pronunciamiento o acto administrativo((MINJUS – Consulta Jurídica Nº 005-2017-JUS/DGDOJ. Publicado en el Boletín Año VI, Numero 1 – Enero, Febrero 2017. )). Al absolver dicha consulta señaló:

“Respecto al análisis realizado del artículo 228-A de la Ley N° 27444, incorporado por el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1272, y justificado por su Exposición de Motivos, esta Dirección señaló que a través de la actividad administrativa de fiscalización se busca, de manera preventiva, verificar el cabal cumplimiento de las obligaciones o prohibiciones exigidas al administrado a partir de una norma o contrato. El recientemente incorporado capítulo instaura dispositivos legales que permiten el desarrollo de dicha actividad cuyo ejercicio es de manera preventiva y potestativa para la administración.

Por tanto, se concluyó que la actividad administrativa de fiscalización no constituye un procedimiento administrativo, pues su enfoque está dirigido a la realización de actividades destinadas a advertir el cumplimiento o no de la norma imperativa atribuible al administrado, sumado a ello, su fin no está encaminado a la emisión de un pronunciamiento o acto administrativo.”

Si bien la actividad de fiscalización supone un conjunto de actos y diligencias de investigación, supervisión y control; esta es propia de las entidades de la Administración Pública (estatal y no estatal); y, resulta de la función administrativa, la misma no tiene como fin la emisión de un acto administrativo, ni está sujeta a revisión judicial vía el proceso contencioso administrativo, por lo que consideramos que no califica como un PA en los términos previstos en el artículo 29 del TUO de la LPAG. El afirmar que constituye un PA, por ejemplo, podría llevar a la decisión equivocada, de parte de las entidades, de incluirla en sus respectivos Textos Únicos de Procedimientos Administrativo – TUPA y, con ello asumir determinadas obligaciones y responsabilidades.

5. RELACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y LA ACTIVIDAD DE FISCALIZACIÓN

En atención a lo antes señalado, consideramos que la actividad de fiscalización adopta la forma jurídica administrativa de “acto de administración interna”, a diferencia del procedimiento administrativo que busca el acto administrativo con efectos jurídicos directos respecto de los administrados. Sobre ello, el autor Roberto Dromi((Roberto Dromi: “Derecho Administrativo – Parte Primera”. 10ª Edición Actualizada. Buenos Aires – Madrid 2004. Pág. 257.)) afirma lo siguiente: “La actuación interadministrativa o, simple acto, es la declaración unilateral interna o interorgánica, realizada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma indirecta (…). Las actuaciones interadministrativas constituyen la expresión jurídica de las relaciones interorgánicas surgidas de la vinculación de diversos órganos de un mismo ente o persona pública entre sí. (…) Las relaciones jurídicas, que vinculan entre sí a entidades estatales o públicas no estatales, han sido calificadas en doctrina de interadministrativas”. Sobre ello, dicho autor((Ob. Cit.)), agrega que: “Las actuaciones interadministrativas están exentas de eficacia jurídica directa e inmediata; tienen un régimen jurídico propio. (…) no gozan del principio de estabilidad. Tampoco son susceptibles de impugnación”.

En efecto, la actividad de fiscalización habilita a las entidades públicas para realizar actividades de comprobación y constatación del cumplimiento de los deberes y obligaciones establecidas en disposiciones legales o reglamentarias, cuyos resultados se registran en acta o documento equivalente, conforme a lo establecido en el artículo 242 del TUO de la LPAG, mientras que el acto administrativo tiene efectos jurídicos directos respecto de un administrado. En el artículo 3 del TUO de la LPAG se establecen taxativamente los requisitos de validez del acto administrativo, los cuales se refieren a la competencia, el objeto o contenido, la finalidad pública, la motivación y el procedimiento regular del cual debe provenir el acto((TUO de Ley Procedimiento Administrativo General.
Artículo 3- Requisitos de validez de los actos administrativos
(…)
1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.
2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación.
3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.
4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.
5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.)).Asimismo, en su artículo 10 se precisan los vicios del acto administrativo que causan su nulidad vía el derecho de contradicción del acto((“Artículo 215. Facultad de contradicción206.1 Conforme a lo señalado en el artículo 118, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos señalados en el artículo siguiente, iniciándose el correspondiente procedimiento recursivo.(…)”)); los cuales son propios y exclusivos del acto administrativo, mas no así de las actividades de fiscalización. Situación distinta es el caso en que la Ley dispone expresamente aplicar el régimen de los actos administrativos a otras formas jurídicas administrativas, como el sucedido con la eficacia anticipada prevista para los actos de administración interna en el artículo 17 de la LPAG((En este caso, el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272 establece: “El régimen de eficacia anticipada de los actos administrativos previsto en el artículo 17 es susceptible de ser aplicado a los actos de administración interna, siempre que no se violen normas de orden público ni afecte a terceros”.)).

Del mismo modo, a diferencia del PA, la actividad de fiscalización puede concluir en actas o documentos que contienen certificaciones o constancias, recomendaciones de mejora, correctivos, advertencias de la existencia de incumplimiento, o recomendaciones de inicio de un procedimiento de responsabilidad; respecto de los cuales no cabe impugnación administrativa o la interposición de una demanda contenciosa administrativa, al no tener un efecto jurídico directo respecto del administrado. Distinto es el caso en que frente a la recomendación de inicio de un procedimiento para determinar la responsabilidad administrativa, la autoridad instructora de la entidad determina el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador, el cual constituye un PA por excelencia.

6. CONCLUSIONES

El PA definido en el artículo 29 del TUO de la LPAG, tiene los siguientes atributos o caracteres: i) es un conjunto de actos y diligencias; ii) es propio de las entidades de la Administración Pública; iii) resulta del ejercicio de la función administrativa; iv) busca la emisión del acto administrativo; y, v) está sujeto a revisión judicial vía el proceso contencioso administrativo; los cuales los diferencia de los demás procedimientos o trámites que suelen realizarse ante las diferentes entidades públicas.

La actividad de fiscalización administrativa supone un conjunto de actos y diligencias de investigación, supervisión y
control, es propia de las entidades de la Administración Pública y resulta del ejercicio de la función administrativa; pero que la misma no tiene como fin la emisión de un acto administrativo, ni las actas con las que concluye no están sujetas a revisión judicial vía el proceso contencioso administrativo, por lo que consideramos que no califica como un PA. No obstante, la recomendación contenida en un acta u otro documento resultante de la actividad de fiscalización, puede determinar que la autoridad instructora de una entidad pública inicie un Procedimiento Administrativo Sancionador; el cual constituye un PA por excelencia.