Los eventos no atribuibles a las partes que originen la paralización de una obra, son aquellos que recaen en acontecimientos ajenos a su voluntad y que impiden, a cualquiera de éstas, o a ambas, continuar efectuando sus prestaciones conforme a lo pactado. De acuerdo a la OPINIÓN Nº 053-2018/DTN del OSCE, “el acontecimiento ajeno a la voluntad del deudor debe originarse en una causa extraña a su libre voluntad. Se trata pues de un hecho que no proviene directamente de su persona, ni tampoco de un acto que él no realice en uso de su libertad, discernimiento, conciencia, voluntad, intención” [1].

Este mismo pronunciamiento señala, además, que “dentro de estos eventos ajenos a la voluntad de las partes se encuentran –entre otros- los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor” [2] . Entonces, vemos que corresponde hablar de caso fortuito como derivado de un hecho natural, de modo tal que a nadie puede imputarse su origen, mientras que la fuerza mayor ha sido vinculada a una intervención irresistible sea de la autoridad o de terceros. De esta manera, son ejemplos típicos de caso fortuito y de fuerza mayor, respectivamente, un terremoto, lluvias, o cualquier desastre producido por fuerzas naturales, un paro nacional, una orden de inmovilización dispuesta por el gobierno, entre otros.
Ahora bien, ante la ocurrencia de alguno de estos supuestos, la parte que lo sufra puede acudir a uno de los mecanismos que ha previsto la normativa de contratación pública para su tratamiento: la suspensión del plazo de ejecución contractual, prevista en el Artículo 153 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado [3] (en adelante, el Reglamento), el cual habilita a que las partes puedan acordar la suspensión del plazo de ejecución de la obra, hasta que finalice el evento invocado.

Al optar por este mecanismo, es importante tener en cuenta que la suspensión del plazo de ejecución implica la modificación de las fechas de ejecución de la obra, ante lo cual resulta necesaria la actualización de una serie de documentos contractuales, tales como el programa de ejecución de obra, el calendario de avance de obra valorizado, entre otros.

Teniendo en cuenta lo anterior, resulta necesario detenernos a analizar el contenido del Numeral 153.1 del Artículo 153 del Reglamento, el cual establece que “Cuando se produzcan eventos no atribuibles a las partes que originen la paralización de la obra, estas pueden acordar la suspensión del plazo de ejecución de la misma, hasta la culminación de dicho evento, sin que ello suponga el reconocimiento de mayores gastos generales y costos, salvo aquellos que resulten necesarios para viabilizar la suspensión. Reiniciado el plazo de ejecución de la obra corresponde a la Entidad
comunicar al contratista la modificación de las fechas de ejecución de la obra, respetando los términos en los que se acordó la suspensión”.

De lo señalado en este Numeral, cabe preguntarnos, ¿cuáles son estos gastos que resultan realmente indispensables a fin de posibilitar la suspensión de ejecución? Mediante la OPINIÓN Nº 190-2018/DTN, el OSCE se pronunció acerca de esta interrogante y específicamente respecto de la consulta sobre qué mayores gastos generales que efectúe el Contratista de obra en el mismo acto del acuerdo de suspensión del plazo de Ejecución de Obra, estarían dentro de la definición de gastos necesarios para viabilizar la suspensión.

Ante ello, el OSCE se limitó a señalar que no era posible determinar cuáles eran aquellos mayores gastos generales que resultan necesarios para viabilizar la suspensión del plazo de ejecución de obra; toda vez que ello excede sus atribuciones conferidas por ley, en tanto las consultas que absuelve dicho organismo están referidas al sentido y alcance de la normativa, sin hacer alusión a situaciones o casos concretos.

En efecto, coincidimos en que determinar cuáles serían los gastos que cada Entidad debe incurrir para viabilizar la suspensión implica un análisis de cada situación particular. Sin embargo, sí consideramos necesario tener lineamientos generales en los cuales basarse para poder abordar la situación antes descrita. Para ello, resulta indispensable tener claros los conceptos señalados en el Anexo Único del Reglamento, principalmente aquellos donde se definen y determinan en qué consisten los gastos generales. Así, los «Gastos Generales: Son aquellos costos indirectos que el contratista debe efectuar para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio» [4]. De la misma manera, dicho Anexo clasifica los gastos generales en dos tipos:

“Gastos Generales Fijos: Son aquellos que no están relacionados con el tiempo de ejecución de la prestación a cargo del contratista”, y,

“Gastos Generales Variables: Son aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y por lo tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecución de la prestación a cargo del contratista” [5].

De acuerdo con VELÁSQUEZ, “dentro de los gastos generales variables tenemos a: (i) los gastos de administración en obra, (ii) los gastos de administración en oficina y (iii) los gastos financieros. Dentro de los gastos de administración en obra están los sueldos, bonificaciones y beneficios sociales que habrá que pagar al personal técnico y administrativo (los pagos al personal obrero constituyen costos directos), gastos por traslados del personal y los seguros contra accidentes que habrá que contratar para el personal obrero y técnico. De otro lado, como gastos de administración en oficina están los sueldos, bonificaciones y beneficios sociales del personal directivo y administrativo, el alquiler de local a partir de donde se administrará la obra, (…), entre otros. Como gastos financieros tenemos los pagos que hay que realizar por la obtención de las cartas fianzas que hay que presentar durante la ejecución de la obra.

Por ejemplo, la garantía de fiel cumplimiento, la garantía de adelantos por materiales y los costos relacionados por su renovación; los intereses, y las pólizas de seguros que hay que contratar durante la ejecución de la obra para garantizar la indemnidad de la obra ante la eventual ocurrencia de accidentes, cuyo costo se verá incrementado si es que el plazo de ejecución de la obra se prolonga” [6]. Siendo entonces que los gastos generales variables son aquellos derivados de la propia actividad empresarial del Contratista, que están directamente relacionados con el tiempo, y que de acuerdo a lo señalado, van a presentarse a lo largo de todo el plazo de ejecución del proyecto, resulta razonable que éstos estén incluidos dentro de los gastos que viabilicen la suspensión, por lo cual podemos afirmar que cuando el Numeral 153.1 del Artículo 153 del Reglamento, establece que las partes pueden acordar la suspensión de la obra sin que ello suponga el reconocimiento de mayores gastos generales, ello tiene como excepción a los gastos generales variables señalados anteriormente, los cuales sí podrían ser reconocidos.

Tratamiento de la problemática en sede arbitral.-

El tratamiento de esta problemática en sede arbitral radica principalmente en definir si los gastos presentados por el Contratista solo hacen referencia a gastos generales denominados por la Entidad como “innecesarios” o realmente a aquellos indispensables para viabilizar la paralización de la Obra, por lo que el análisis gira en torno a determinar si, a criterio del tribunal, y considerando los usos y costumbres y el despliegue necesario para ejecutar el tipo de obra en particular, estos resultan razonables y coherentes. En virtud a ello, el tribunal arbitral debe efectuar un análisis particular por cada concepto que se está solicitando reconocer.

Teniendo en cuenta lo mencionado, y dada la particularidad de cada proyecto al momento de establecer cuáles son los gastos necesarios para viabilizar la suspensión, también es necesario precisar que, en virtud del principio de “equidad”, que funciona como criterio interpretativo e integrador para poder aplicar adecuadamente la normativa de contratación pública, las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad [7] ; por lo cual, y conforme a lo dispuesto en el Numeral 153.3 del Artículo 153 del Reglamento, si para viabilizar la suspensión del contrato de supervisión se incurriera en mayores “gastos generales” y “costos”, se deberá reconocer el pago por dichos conceptos al Contratista, solo si se verifica que este cuenta con el sustento que acredite los mismos, mediante, por ejemplo, la presentación de facturas, boletas de pago y demás documentación sustentatoria.

Finalmente, cabe puntualizar que, aunque la Entidad durante el arbitraje señale –e inclusive se verifique– que las partes han pactado en el Acta de Suspensión de plazo de ejecución de obra, que durante el periodo de suspensión no se generaría el reconocimiento de mayores gastos generales, ni costos administrativos a favor del Contratista, debe tenerse en cuenta que la normativa de Contrataciones del Estado no ha regulado la figura de la renuncia al pago de los mayores gastos generales, ni establece supuestos específicos de improcedencia de la misma, sobre todo si se acredita fehacientemente que dichos costos resultan necesarios para hacer posible la suspensión del plazo de ejecución de la obra, constituyendo un derecho legítimo del Contratista.

Conclusiones.-

• La prohibición de no reconocimiento de gastos generales y costos durante la suspensión, establecida en el Numeral 153.1 del Artículo 153 del Reglamento, tiene como excepción a aquellos gastos generales que sean necesarios para
  viabilizar la suspensión del plazo de ejecución de la obra.
• De acuerdo a la definición y clasificación de los gastos generales establecidos en el Anexo Único del Reglamento y lo señalado por la doctrina, consideramos que los gastos generales que razonablemente deben ser reconocidos por el periodo de suspensión, son los gastos generales variables.
• El tratamiento en sede arbitral radica en determinar si a criterio del tribunal, considerando los usos y costumbres y las características de la obra, estos gastos resultan razonables y coherentes, para lo cual, bajo el principio de equidad, resulta necesario también que el Contratista acredite dichos gastos, mediante la presentación de documentación sustentatoria.
• Aunque las partes hayan pactado en el acta de suspensión que no se reconocerían los mayores gastos generales, la normativa de contratación pública no prevé la figura de la renuncia al pago de gastos generales, por lo que lo pactado en el acta no constituiría impedimento alguno para el tribunal al efectuar su análisis, siendo un derecho legítimo del Contratista.

[1] OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario “Algunas consideraciones sobre la inejecución de las obligaciones”. En: ATHINA N° 06, 2009, pág. 353.
[2] Estos supuestos se encuentran definidos por el artículo 1315 del Código Civil, de aplicación supletoria a los contratos que se ejecutan bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, el mismo que establece que el “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
[3] Decreto Supremo N° 350-2015-EF

Artículo 153.- Suspensión del plazo de ejecución

153.1. Cuando se produzcan eventos no atribuibles a las partes que originen la paralización de la obra, estas pueden acordar la suspensión del plazo de ejecución de la misma, hasta la culminación de dicho evento, sin que ello suponga el reconocimiento de mayores gastos generales y costos, salvo aquellos que resulten necesarios para viabilizar la suspensión. Reiniciado el plazo de ejecución de la obra corresponde a la Entidad comunicar al contratista la modificación de las fechas de ejecución de la obra, respetando los términos
en los que se acordó la suspensión”.

[4] Anexo Único del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado: “Anexo de Definiciones”.

[5] Anexo Único del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado: “Anexo de Definiciones”.
[6] VELÁSQUEZ VELA, Víctor. “Variación de Precio en los Contratos de Ejecución de Obra Pública”. En:
Revista Derecho & Sociedad. Recuperado de: http://revistas.pucp.edu.pe

[7] Principio recogido en el Artículo 2 de la Ley de Contrataciones del Estado