Ruth Nadiesha Cacñahuaray Mitma

El 17 de marzo de 2020, a través del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM((Dicho dispositivo fue ampliado temporalmente mediante los Decretos Supremos N° 051-2020-PCM y N° 064-2020-PCM; y precisado o modificado por los Decretos Supremos N° 045-2020-PCM, Nº 046-2020-PCM, N° 051-2020-PCM, N° 053-2020-PCM, N° 057-2020-PCM, N° 058-2020-PCM, N° 061-2020-PCM, N° 063-2020-PCM, N° 064-2020-PCM, N° 068-2020-PCM y N° 072-2020-PCM,  y prorrogado por el Decreto Supremo N° 075-2020-PCM, por el término de catorce (14) días calendario, hasta el 10 de mayo de 2020, inclusive.)) se declaró en el Perú el Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectaban la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19. Las disposiciones que lo comprenden estuvieron encaminadas a regular diversos aspectos, entre ellos: la suspensión del ejercicio de derechos constitucionales, la inmovilización social obligatoria, la intervención de la Policía Nacional y de las Fuerzas Armadas, medidas que tenían como objetivo inmediato evitar la diseminación masiva del COVID-19.

En este contexto, resultaba imprescindible establecer medidas para garantizar y asegurar la continuidad de los servicios públicos esenciales a la ciudadanía. Así, las disposiciones del Estado de Emergencia Nacional y del aislamiento social obligatorio también establecieron que: “Durante el Estado de Emergencia Nacional, se garantiza el abastecimiento de alimentos, medicinas, así como la continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustible, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos, servicios funerarios y otros(…)”. (El subrayado es agregado).

Sin embargo, la diversidad de realidades que coexisten en nuestro país y su complejidad, hicieron que las medidas adoptadas para que dichos bienes y servicios sean prestadas oportunamente, no fueran respaldo suficiente para garantizar su dotación a las poblaciones. Tal es el caso del acceso al servicio de agua potable en las comunidades indígenas.

Desde antaño, las comunidades indígenas en el Perú constituyen uno de los grupos más vulnerables, debido a la constante exposición a padecimientos sociales, económicos y ambientales, condiciones que los encaminan a contraer enfermedades endémicas como neumonía, dengue, malaria, entre otros. A su vez, la poca presencia estatal no ha permitido que este escenario tenga una proyección de mejora.

En relación al servicio de agua potable((El acceso al servicio de agua potable implica contar con el servicio dentro de la vivienda y fuera de la vivienda, pero dentro del edificio o pilón de uso público. Información disponible en: https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/boletines/boletin_agua_y_saneamiento.pdf. Fecha de consulta: 23/04/2020.)), de acuerdo a la Encuesta Nacional de Hogares (ENAHO)-2018, un 54% de la población que tiene como lengua materna una lengua indígena de la Amazonía no cuenta con este servicio. De igual manera, el 25% de la población aimara hablante tampoco dispone del mismo((Información disponible en: https://bdpi.cultura.gob.pe/sites/default/files/archivos/paginas_internas/items/Acceso%20a%20agua%20alcantarillado%20electricidad%20enaho%202018.pdf . Fecha de consulta: 20/04/2020.)).

Para contrarrestar esta realidad, el Estado, a través del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (MVCS), viene implementando diversos programas orientados a posibilitar el acceso al agua potable de la población indígena.

Una de las poblaciones que requieren atención por parte del Estado son las comunidades indígenas de la región Loreto debido a la contaminación de sus principales fuentes de agua por los continuos derrames de petróleo en la zona((Los lotes 192 (ex 1AB) y 8 operan desde hace casi 50 años en las cuencas de los ríos Pastaza, Tigre, Corrientes, Marañón y Chambira, y han venido produciendo continuos derrames de petróleo afectando seriamente los territorios de las comunidades que comprenden dichas cuencas. En respuesta, y a fin de brindar atención inmediata frente a estos problemas, desde el 2012 a la fecha, se han emitido declaratorias de estados de emergencia, declaratorias de emergencia sanitaria y emergencia ambiental.)). En el presente nos referiremos especialmente a las comunidades indígenas pertenecientes a las cuencas de los ríos Pastaza, Tigre, Corrientes y Marañón (4 Cuencas), las que en gran medida revelan las condiciones de muchas comunidades indígenas en el país.

Durante muchos años, la adquisición del agua para consumo humano de las comunidades pertenecientes a las 4 Cuencas fue directamente del recurso fluvial, sin embargo, los niveles de polución eran bastante altos que imposibilitaban su uso.

Por ello, desde el 2012 fueron creadas diversas comisiones multisectoriales y mesas de diálogo encargadas de proponer medidas para enfrentar y atender las diversas necesidades de las poblaciones afectadas, como es la necesidad de acceso al agua potable. Asimismo el Estado asumió una serie de compromisos con las organizaciones indígenas a fin de mejorar sus condiciones de vida((El 10 de marzo de 2015 fue suscrita el Acta de Lima, en el que el Estado y las Organizaciones Indígenas suscriben una serie de compromisos y acuerdos para la atención de las diversas comunidades afectadas por actividad petrolera en Loreto. Información disponible en: https://observatoriopetrolero.org/los-documentos-de-acuerdos-con-el-estado/.  Fecha de consulta: 20/04/2020.)).

Entre las medidas adoptadas se encuentra la asignación presupuestaria para la incorporación de infraestructura de agua y saneamiento. Así, el MCVS, a través del Programa Nacional de Saneamiento Rural (PNSR), asumió el compromiso de implementar plantas de tratamiento de agua de carácter provisional (PTAP) en 65 comunidades indígenas –una en cada comunidad– y asumir los costos de operación y mantenimiento de dichos equipos hasta que se instalen sistemas de agua permanentes (intradomiciliarios). La puesta en marcha de las PTAP comprometió la suscripción de diversos contratos con terceros.

De esta forma, el PNSR es la entidad encargada de proveer del servicio de agua en 65 comunidades de las 4 Cuencas, hasta que se realice la implementación definitiva de los sistemas intradomiciliarios. Conforme a los acuerdos entre las comunidades y el Estado, dicha implementación debió culminar en el 2017; no obstante, a la fecha, aún no se cuentan con los sistemas intradomiciliarios.

Ahora bien, en el contexto de la epidemia que viene atravesando el país por el COVID-19, las consecuencias de la falta de sistemas de agua intradomiciliarios en dichas comunidades se agudizan, generando diversas situaciones de riesgo constante a la salud de las poblaciones.

En efecto, ¿cómo hacer que los sistemas de agua provisional (PTAP) sigan operando, sin poner en riesgo la salud de la población y del personal a cargo de dicha labor? Estos ingresos de personal externo para la operación y mantenimiento de las PTAP, generan razonablemente un temor de contagio, más aún si no se cuentan con protocolos para dichas actividades. Frente a esto, una prohibición de ingreso de dicho personal, significaría la paralización de las PTAP y el desabastecimiento del recurso.

En nuestro país, diversas comunidades indígenas se han autodeclarado en cuarentena y han establecido medidas de control para limitar el acceso a sus comunidades como medida de protección frente a los contagios((Información disponible en: https://larepublica.pe/sociedad/2020/04/18/pueblos-indigenas-se-declaran-en-emergencia-por-coronavirus-amazonas-comunidades-aislamiento-voluntario-coica/ . Fecha de consulta: 25/04/2020.)).

Las situaciones descritas resultan siendo bastante críticas, ya que las circunstancias de diseminación del COVID-19 bajo las que nos encontramos, exigen que la población lleve a cabo prácticas habituales de higiene, lo cual requiere de la prestación del servicio de agua en condiciones adecuadas de continuidad y calidad. La irregularidad y discontinuidad del recurso es un factor que imposibilita hacer frente a la pandemia, exponiendo más aún al contagio.

En este escenario, es importante recordar la importancia jurídica y social del derecho al agua. En el 2010, la Organización de las Naciones Unidas reconoció explícitamente al agua como un derecho humano. En el 2017, en el Perú, a través de la Ley N° 30588, se reconoce el derecho de acceso al agua como derecho constitucional.

Conviene indicar que, a través del Decreto Legislativo N° 1280, Ley Marco de la Gestión y Prestación de los servicios de Saneamiento((Norma publicada el 29 de diciembre de 2016 en el diario oficial “El Peruano”. Al respecto, el 26 de enero de 2020, a través del Decreto Supremo N° 005-2020-VIVIENDA, se aprueba el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 1280, Decreto Legislativo que aprueba la Ley Marco de la Gestión y Prestación de los Servicios de Saneamiento.)), ya se establecía que la gestión y prestación de los servicios de saneamiento se sustenta, fundamentalmente, en los siguientes principios: el acceso universal y la esencialidad. Los principios de acceso universal y la esencialidad, establecen que los servicios de saneamiento, dentro de los cuales se encuentra el servicio de agua, deben ser prestados bajo condiciones de eficiencia, sostenibilidad y calidad; reconociendo además que estos constituyen servicios públicos((Conforme al Decreto Legislativo N° 1280 y modificatorias, los servicios de saneamiento comprenden: servicios de agua potable, alcantarillado sanitario, tratamiento de aguas residuales para disposición final o reúso y disposición sanitaria de excretas, en los ámbitos urbano y rural.)).

En su condición de derecho humano, el agua es reconocida como uno de carácter social que exige del Estado actividades positivas o prestacionales para su satisfacción. Además, suele ser enfocado como un derecho de acceso ya que se considera primordial garantizar antes que nada el consumo humano, pues este líquido es elemental para preservar la existencia de las personas: la suficiencia, calidad y las condiciones de su acceso posibilitan que podamos vivir en condiciones dignas((KU YANASUPO, Lily. “El derecho al agua y el debate sobre su posible constitucionalización”. En revista Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional Nº 75, Lima, 2014, pp 50.)). Adicionalmente se ha reconocido su carácter relacional, “por cuanto contribuye directamente al ejercicio de otros derechos fundamentales, tales como la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad, el medio ambiente, el trabajo, la identidad, entre otros”.((KU YANASUPO, Lily. Ob Cit, pp 57.)).

Por su parte, en relación a su condición de servicio público, exige que su prestación se realice bajo los principios generales de obligatoriedad, continuidad, universalidad, cláusula de progreso tecnológico, igualdad y regularidad((HUAPAYA TAPIA, Ramón. “Notas sobre el Concepto Jurídico del Servicio Público en nuestro Ordenamiento Legal”. En revista Derecho & Sociedad N° 36, Lima, 2011, pp. 94.)).

Es preciso señalar que “(…) por medio de la creación, y mantenimiento de servicios públicos el Estado se legitima, y cumple con su finalidad esencial de garantizar el bienestar de la población”((HUAPAYA TAPIA, Ramón. “Concepto y régimen jurídico del Servicio Público”. En revista Ius Et Veritas N° 50- PUCP, Lima, 2015, pp.369)). De esta forma, que determinada actividad sea considerada como servicio público en el ordenamiento jurídico peruano, no solo implica un régimen especial sustraído al plano teórico, también conlleva para el Estado la asunción de responsabilidades orientadas a garantizar que los elementos que componen dicho régimen se evidencien en el bienestar de la población.

Dichas responsabilidades deben ser plasmadas en políticas públicas adecuadas con resultados manifiestos. La existencia coherente de normas que permitan la participación sistemática de los actores competentes, así como el establecimiento de metas ponderables, será un camino que ayude al cumplimiento del régimen de un servicio público, más aún si detrás se encuentra reconocido un derecho.

Para el caso del recurso de agua potable, se exige que “(…) la política cuente con instrumentos que permitan medir el logro de los objetivos trazados en un determinado periodo de tiempo, y para esto lo mínimo requerido es que la infraestructura generada a través de las inversiones públicas en agua y desagüe se encuentre operativa y esté siendo utilizada por las poblaciones beneficiarias”((KU YANASUPO, Lily. “Las políticas públicas para la materialización del derecho al agua”. En revista Gaceta Constitucional Tomo 115, Lima, 2017, pp. 140.)).

Ante el status de derecho y servicio público que tiene el agua potable “(…) los elementos como la calidad y continuidad resultan determinantes pues existen detrás elementos de dignidad, salud y desarrollo que, implícitos, conforman los pilares del derecho”((ARÓSTEGUI HIRANO, José. “El acceso a un Servicio Público de calidad, de continuidad el servicio y rol del Regulador”. En revista Círculo de Derecho Administrativo N°12 – PUCP, Lima, 2012. pp. 1)). Siendo así, el acceso al agua potable trasciende al reconocimiento legal de servicio público. La exigencia del cumplimiento de determinadas condiciones conlleva especial atención ya que se encuentra directamente vinculado a condiciones dignas de vida.

Que a través de la intervención y/o actividad estatal, determinados derechos se encuentren contenidos en la prestación de dichos servicios públicos, o viceversa, solo demuestra la necesaria conexión que debe existir entre los derechos, las políticas públicas y la gestión administrativa del Estado, con la única finalidad de beneficiar el interés público, con especial incidencia en los sectores más vulnerables.

Sobre esto último, el Tribunal Constitucional en el desarrollo de la esencialidad del agua y las características con las que debía ser prestada, reconoció que “Desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores más vulnerables de la población”((Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano N° 6534-2006-PA/TC, FJ 22 a 24.(()))). En ese sentido, las actuaciones del Estado, mediante los distintos niveles de gobierno, debe orientarse a las comunidades que se encuentran en situaciones claras de desventaja.

No obstante, pese al respaldo constitucional y legal, y desarrollo jurisprudencial del acceso al agua potable, existen poblaciones altamente vulnerables, como las comunidades indígenas, que no han logrado ser provistos de este recurso en condiciones adecuadas de calidad y continuidad. La inexistencia de sistemas de agua definitivos se suma a las rémoras que imposibilitan condiciones de vida adecuadas de estas poblaciones.

Así, durante el Estado de Emergencia Nacional, a pesar que el servicio de agua encontraba asegurada su prestación, este respaldo no tuvo el mismo matiz en las comunidades indígenas, lo cual deja en evidencia de su incumplimiento como derecho y servicio público. Quizás ello sea muestra de que las acciones aisladas tales como la “(…) ejecución de obras de infraestructura para la ampliación de redes de agua potable en determinadas localidades, la construcción de reservorios o el diseño de una planta de tratamiento, no son suficientes, por tratarse de un servicio de carácter complejo, su materialización requiere de la interacción de diversas acciones públicas”((KU YANASUPO, Lily. “El derecho al agua y el debate sobre su posible constitucionalización”. En revista Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional Nº 75, Lima, pp.52.)).

Si bien en el presente artículo se realizó una exposición breve y descriptiva de la situación de un grupo de comunidades indígenas–comunidades indígenas de las 4 Cuencas–y su acceso a un servicio público en el marco del Estado del Estado de Emergencia Nacional, se ha pretendido revalorar el contenido e importancia del régimen de uno en especial: el agua.

El doble respaldo jurídico del agua potable no deber ser reducido a mandatos nominales, sino que-tal como se señaló líneas atrás-debe propender a realización de acciones concretas que surjan de políticas idóneas. Las normas que establecen su reconocimiento de derecho y servicio público deben constituir directrices para su cumplimiento. Frente a la realidad presentada, el Estado está obligado a realizar una serie de actividades que procuren en forma progresiva una mayor cobertura en el acceso a este recurso, a la par con un aprovechamiento sostenible. Asimismo, existe la necesidad de pronta ejecución de medidas concretas para la atención sistemática y focalizada a poblaciones que se encuentran en situaciones vulnerables.

El COVID-19 ha impactado, entre otros, al Derecho Administrativo y, deja entrever con mayor realce la existencia de una serie de debilidades en una de sus instituciones más notables. El repensar y reorientar nuestras miradas en lo que se entiende como servicio público y su régimen jurídico, cuando detrás encuentra componentes de derechos sociales trascendentales, debe ser también un tarea pendiente en la que trabajar a plazos razonables.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICA

ARÓSTEGUI HIRANO, José. (2012) “El acceso a un Servicio Público de calidad, de continuidad el servicio y rol del Regulador”. En revista Círculo de Derecho Administrativo N°12-PUCP, 45-52.

HUAPAYA TAPIA, Ramón. (2011) “Notas sobre el Concepto Jurídico del Servicio Público en nuestro Ordenamiento Legal”. En revista Derecho & Sociedad N° 36, Lima, 2011, 93-102.

HUAPAYA TAPIA, Ramón. (2015). “Concepto y Régimen Jurídico del Servicio Público en el Ordenamiento Público Peruano”. En revista Ius Et Veritas N° 50-PUCP, Lima, 368-397.

KU YANASUPO, Lily. (2014) “El derecho al agua y el debate sobre su posible constitucionalización”. En revista Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional N° 75, Lima, 50-58.

KU YANASUPO, Lily. (2017) “Las políticas públicas para la materialización del derecho al agua”. En revista Gaceta Constitucional Tomo 115, Lima, 137-145.

Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano N° 6534-2006-PA/TC.

Instituto Nacional de Estadística e Informática (2018) https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/boletines/boletin_agua_y_saneamiento.pdf. Fecha de consulta: 23/04/2020.

Ministerio de Cultura (2018) https://bdpi.cultura.gob.pe/sites/default/files/archivos/paginas_internas/items/Acceso%20a%20agua%20alcantarillado%20electricidad%20enaho%202018.pdf . Fecha de consulta: 20/04/2020.

Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y Agricultura (2020) http://www.fao.org/indigenous-peoples/news-article/es/c/1268355/ Fecha de consulta: 26/04/2020.

Observatorio Petrolero (2015) https://observatoriopetrolero.org/los-documentos-de-acuerdos-con-el-estado/. Fecha de consulta: 20/04/2020.

https://larepublica.pe/sociedad/2020/04/18/pueblos-indigenas-se-declaran-en-emergencia-por-coronavirus-amazonas-comunidades-aislamiento-voluntario-coica/ . Fecha de consulta: 25/04/2020.