Ejerciendo una saludable labor de promoción del proceso de “Notice and Comments” [1] a través de la cual busca legitimar sus propuestas ante la sociedad, el INDECOPI hace poco sometió a discusión de la opinión pública el Proyecto de Ley que modifica su Ley de Organización y Funciones, y el Decreto Legislativo No. 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (el “Proyecto de Ley”).
Entre las diversas modificaciones que el Proyecto de Ley propone, la que mayor atención ha merecido se refiere a la reorganización del sistema de instancias resolutivas en el área de defensa de la libre competencia. El Proyecto de Ley sugiere pasar de un modelo de doble instancia en el que las decisiones de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia son revisadas por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, hacia un modelo de instancia única, en que la Sala será encargada de resolver todos los procedimientos administrativos en materia de defensa de la competencia, eliminándose así la posibilidad que las partes puedan plantear impugnaciones.
No desconocemos que la reducción de instancias es merecedora de un cuidadoso debate; no tanto desde un punto de vista legal (pues es constitucionalmente viable)[2], sino respecto de su pertinencia institucional como política pública más conveniente para todo tipo de procedimientos de libre competencia, incluyendo solicitudes de autorización de concentración[3]. Sin embargo, este artículo abordará otra reforma del Proyecto de Ley, en nuestra opinión quizás más relevante para fomentar un modelo de independencia e imparcialidad. Esta reforma se relaciona con la propuesta de reestructurar el sistema de secretarías técnicas, con el objeto de transitar hacia un modelo que busca trazar una línea divisoria efectiva entre los funcionarios que investigan los casos (Secretaría Técnica), y quienes lo resolverán.
En el esquema actual la Secretaría Técnica tiene atribuida la función de “instruir y tramitar los procedimientos administrativos” (artículo 44.1 literal b) de la vigente Ley de Organización y Funciones). Pero, además, el texto vigente señala que las Secretaría Técnicas prestan “el apoyo que requieran [los órganos de decisión] para el normal funcionamiento de sus actividades” (artículos 44.1 literal a. y 44.2 literal a. de la vigente Ley de Organización y Funciones). Esta dualidad de funciones convierte a las Secretarías Técnicas no solo en “fiscales” encargados de plantear la hipótesis de infracción que será controvertida contra la defensa de los administrados acusados, sino también en asesores del equipo de “jueces” que deben escuchar a esos acusados y decidir si esa hipótesis es real y, por tanto, amerita la declaración de infracción. La Secretaría Técnica de la Comisión, de un lado, debe emitir un Informe Técnico al término de la instrucción en el que se describan los hechos probados, la posible infracción, y la propuesta de sanción y medidas correctivas, de ser el caso (artículo 36 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas). Pero también, cuando ejerce su función de “apoyo” de los comisionados, lo traduce en la práctica en la celebración de reuniones conjuntas para discutir los argumentos de acusación y defensa, y en la preparación de los proyectos que posteriormente se debatirán para convertirse en las resoluciones de los órganos decisores (esto último, conforme al artículo 191 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General).
El Proyecto de Ley busca superar esta dualidad a través de una modificación al artículo 44 de la Ley de Organización y Funciones, conforme a la cual se propone que “existirá una Secretaría Técnica que actuará como órgano instructor” y adicionalmente otra Secretaría Técnica que actuará como equipo de apoyo del órgano decisor. Si bien no lo explicita su Exposición de Motivos, se entiende que el Proyecto de Ley busca favorecer un real distanciamiento entre la Secretaría Técnica instructora y el órgano de decisión, atacando así el problema de “dependencia excesiva” que el propio Banco Interamericano de Desarrollo – BID y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos – OCDE han puesto de relieve[4]. Aun cuando actualmente ya se estipula que Secretaría Técnica y decisores son formalmente independientes, las necesidades de tramitación del día a día y el rol de “apoyo” llevaban a un nivel de interacción no recomendable. Si bien países como Chile, Canadá y Estados Unidos han implementado una serie de mecanismos a fin de garantizar el distanciamiento entre los órganos resolutivos y de investigación (por ejemplo, ubicarlos en distintas oficinas, adscribirlos a entidades diferentes), entendemos que la solución del Proyecto de Ley se decanta por minimizar esta interacción con la creación de un nuevo actor que reemplazará al instructor, pues fungirá como asesor independiente de quienes decidirán los casos.
Es cierto que existen argumentos legales que respaldan este reforzamiento de la distinción entre órgano de instrucción y asesores de decisión en el seno de los procedimientos administrativos sancionadores. Nuestro Tribunal Constitucional ya ha dicho en la Sentencia recaída en el Exp. 03155-2007-PHC/TC que bajo el Principio Acusatorio (una de las garantías que irradia del proceso penal al administrativo sancionador), la autoridad que imputa los cargos no puede ser la misma que interviene en la resolución ni atribuirse “poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad”. Y, en esa línea, puede tenerse en cuenta lo dicho por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el Caso De Cubber c. Bélgica (9186/1980), que en su sentencia sostuvo que quien ha desempeñado funciones de instrucción no podría “ni ser asesor” ni deliberar “en calidad de consejero” de quien resuelve. Sin embargo, lo que nos interesa agregar al debate en este documento, es que existen también argumentos desde el plano conductual y empírico que justifican la necesidad de eliminar la interacción entre la Secretaría Técnica de instrucción y los miembros del órgano decisor que resolverán la controversia.
La investigación en psicología sostiene que, basados en determinados sesgos cognitivos, la cercanía entre quienes adoptan el papel de “fiscales” y quienes son los “jueces” de los casos provoca que los segundos tiendan a preferir inconscientemente la hipótesis acusatoria de los primeros y descartar los argumentos de defensa, afectando con ello la imparcialidad de las decisiones. De hecho, son estos sesgos los que han determinado que exista abundante literatura de especialistas en libre competencia sugiriendo que se elimine esta cercanía, para suprimir lo que ellos han denominado “preferencias no intencionales”[5].
¿Pero cuáles son estos sesgos? En primer lugar, se tiene al denominado “sesgo de confirmación”. Este sesgo –que ha sido ampliamente estudiado no solo teóricamente sino a través de investigación empírica— precisa que las personas tienden a apoyar selectivamente sus creencias previas, descartando o dando un peso menos relevante a las explicaciones que contradigan sus hipótesis[6]. Según NICKERSON y VENTER, este sesgo lleva a que en los procesos, incluso mediando la existencia de evidencia contradictoria, la interpretación de ésta suele darse a la luz de la hipótesis del caso que ya se encuentra instalada en el juzgador[7].
Un segundo sesgo es el denominado “sesgo de retrospectiva”. Este implica la “tendencia de pensar falsamente que una vez que un resultado posible es observado, ese resultado es el único que pudo haber ocurrido”[8], lo que lleva a las personas a confiar fuertemente en los hechos e hipótesis que ya verificaron y discutieron. Como es sostenido por la literatura en derecho de la competencia, esto se traduce en que los individuos que participaron en la instrucción y apertura de la investigación consideraron la responsabilidad del acusado un escenario posible en ese momento y, por tanto, están psicológicamente motivados para evitar descubrir con posterioridad que su hipótesis acusatoria no tiene lugar[9].
Estos dos sesgos cognitivos pueden válidamente llevarnos a predecir que, si no es determinante, por lo menos algún nivel de impacto genera en las preferencias inconscientes de los encargados de resolver el caso el que previamente hayan discutido a profundidad la hipótesis de la acusación con la Secretaría Técnica. Predicción que se hace más plausible cuando además esa misma Secretaría Técnica también está obligada a actuar como órgano “de apoyo” y, como tal, debe contribuir con la apreciación que los órganos de decisión le darán a los informes orales, los alegatos de las partes acusadas y, finalmente, la proyección de la decisión final.
Algunos podrán decir que estos sesgos no son relevantes para el caso del INDECOPI, desde que dicha institución ha demostrado a lo largo de los años que, a diferencia de otros órganos encargados de impartir justicia, sus miembros se han caracterizado por su imparcialidad. Coincidimos totalmente con esta observación. El INDECOPI no es ni por asomo el Poder Judicial. Sus miembros en las áreas de competencia son personas reputadas y por lo general expertas, sin que exista un historial de corrupción o conflictos de intereses que nos lleven a dudar de la imparcialidad de sus decisiones. Sin embargo, los sesgos que hemos referido son inconscientes y en ello radica su peligro. No se trata, así, de una preferencia deliberada ni nada por el estilo. Por más que la voluntad y formación de los miembros del INDECOPI nos lleve a esperar un alto estándar de imparcialidad, como el propio Banco Mundial y PEER y GAMLIEL reconocen, incluso profesionales expertos como los jueces imparciales son susceptibles a estos sesgos cognitivos[10], pues en palabras de USAI, los miembros de los órganos decisores “son al fin y al cabo seres humanos, y como cualquier ser humano podría haber un riesgo de que cada vez que una posición es adoptada, esta no puede ser fácilmente removida”[11].
Es por ello que nos parece bastante saludable el paso hacia una clara división de funciones de instrucción y resolución que se desprende de la propuesta del INDECOPI de crear dos secretarías técnicas independientes, pues efectivamente no puede ser asesor de quien decide una acusación quien construyó la misma. No estamos diciendo con ello que el Proyecto de Ley no puede motivar la imparcialidad, por ejemplo, incorporando un mejor sistema de designación de funcionarios o propiciando una reforma del sistema salarial para mejorar las remuneraciones[12]. Pero los sesgos cognitivos, precisamente por ser inconscientes y no deliberados, sugieren que encontremos soluciones más allá de aquellas enfocadas en mejorar la calidad técnica y ausencia de conflicto de intereses de los miembros elegidos, o el fortalecimiento del control ex post de los actos de desviación de poder. Es hora de que empecemos a ver el valor que la investigación en behavioral puede darnos para lograr políticas públicas más integrales.
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[1] El proceso de “Notice and Comments” consiste en otorgar a terceros interesados la facultad de monitorear y participar en el proceso de comentarios y recomendaciones sobre los proyectos de regulación diseñados por las agencias públicas. Es un proceso que canaliza lo que BALLA denomina una forma de “participación política directa” y que permite la descentralización democrática del proceso regulatorio, en palabras de BLACK. Cfr.: Balla, S. (2015). “Political Control, Bureaucratic Discretion, and Public Commenting on Agency Regulations”. En: Public Administration: Vol. 93, No. 2, pp. 524-538.; BLACK, J. (2008). “Constructing and Contesting Legitimacy and Accountability in Polycentric Regulatory Regimes”. En: Regulation & Governance No. 2, pp. 137-164.
[2] La doble instancia no es exigible en los procedimientos administrativos. El artículo 139.6 de la Constitución Política del Perú recoge el principio de la pluralidad de instancia, pero lo prevé como una garantía de tipo jurisdiccional. Como se sabe, la Administración Pública no ejerce jurisdicción, pues carece de algunas de las características inherentes de este concepto, como la de ejecutar forzosamente lo resuelto mediante el uso de la fuerza pública (executio) y poner término al conflicto de forma definitiva bajo decisiones inmutables con calidad de cosa juzgada (iudicium), ya que solo tiene la capacidad de imponer medidas indirectas para incentivar al cumplimiento (multas coercitivas) y sus decisiones son revisables en la vía contencioso-administrativa, respectivamente. Cfr. ALSINA, H. (1970). “Tratado Teórico-Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”. 2a.ed. Volumen I. Buenos Aires: Jurídicas Europa América, pp.426-428; ALVARADO VELLOSO, Adolfo. (1992). “Introducción al estudio del Derecho Procesal”. Primera Parte. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 1992. p. 136. Es por esta razón que el Tribunal Constitucional, a través de la Sentencia emitida en el Exp. 0881-2003-AA/TC, sostiene que “el no establecimiento o la inexistencia de una autoridad administrativa superior a la que expide previamente un acto dado, no constituye violación del derecho a la pluralidad de instancias.” Del mismo modo, en la Sentencia expedida en el Exp. 1803-2004-AA/TC, este mismo colegiado señala que “el derecho a la pluralidad de instancias en sede administrativa no puede expandirse como una exigencia siempre y para toda actuación de la Administración”.
[3] Consideramos cuestionable la aplicación de un modelo de instancia única para procedimientos de autorización de concentración. A diferencia de un trámite sancionador, en estos procedimientos no se requiere “corregir” con prontitud (a través de una sola instancia) una afectación contra el mercado que ya se ha producido con la conducta infractora. La concentración, en tanto no está autorizada, no se ha consumado ni desplegado efectos. En esa línea, a diferencia de un procedimiento sancionador en que existe un interés del denunciante o del mercado por una solución pronta que justificaría que se elimine la vía impugnatoria (pues ésta suspende los efectos de una decisión favorable en primera instancia), en un procedimiento de notificación de concentración solo se tiene como interesado a los agentes que solicitan que su operación sea autorizada. Esos agentes no impactan sobre nadie más con una eventual impugnación, pudiendo tener en esa vía administrativa incluso la posibilidad de ofrecer compromisos (condiciones económicas) que le permitan adecuar su operación y facilitar que ésta sea aprobada sin tener que transitar el largo camino de las impugnaciones judiciales.
[4] “(l)a Comisión de Defensa de la Libre Competencia, cuyos miembros ejercen sus funciones a tiempo parcial y están escasamente retribuidos, dependa excesivamente de la Secretaría Técnica. Así, se dice que esta presunta subordinación estaría desdibujando los límites entre las funciones de instrucción y de toma de decisiones.” OCDE y BID (2018). “Exámenes Inter-Pares de la OCDE y el BID sobre el Derecho y Política de Competencia: Perú”. p. 11.
[5] FOX, E. y TREBILCOCK, M. J. (2013) “Introduction. The GAL Competition Project: The Global Convergence of Process Norms” En: FOX, E. y TREBILCOCK, M.J. (editores). The Design of Competition Law Institutions: Global Norms, Local Choices, Oxford: Oxford University Press, p. 6.; WILS, W.P.J. (2004) “The Combination of the Investigative and Prosecutorial Function and the Adjudicative Function in EC Antitrust Enforcement: A Legal and Economic Analysis” En: World Competition, Vol. 27, No. 2, pp. 13-16.; LEVY, N. y RIMSA, A. (2015). “Why Competition Commissioners should be Cautious in Commenting Publicly on Active Antitrust Cases” En: European Competition Law Review, 36(1), p. 1.
[6] Cfr. KLAYMAN, J. (1995) “Varieties of Confirmation Bias” En: Busemeyer, J., Hastie, R. and Medin, D.L. ( editors)., Decision Making from a Cognitive Perspective, Vol. 32 Psychology of Learning and Motivation, pp. 385-418; BURKE, A. (2006) “Improving Prosecutorial Decision Making: Some Lessons of Cognitive Science” En: William & Mary Law Review, Vol. 47, Issue 5, pp. 1587-1633.
[7] NICKERSON, R. (1998) “Confirmation Bias: A Ubiquitous Phenomenon in Many Guises” En: Review of General Psychology, Vol. 2, No. 2, p. 187; Cfr. VENTER, C. (2017) “The Case against Oral Argument: The Effects of Confirmation Bias on the Outcome of Selected Cases in the Seventh Circuit Court of Appeals” En: Legal Comm. & Rhetoric: JAWLD, Vol. 14, No. 45, pp. 45-80.
[8] GUTHRIE, C., RACHLINSKI, J. y WISTRICH, A. (2001) “Inside the Judicial Mind” En: Cornell Law Faculty Publications, Paper 814, p. 799.
[9] WILS, Op. Cit., pp. 17-18; USAI, A. (2014) “How Switching Towards and Adversarial System Might Make Fairness and Efficiency Bedfellows in Cartels Enforcement” En: European Competition Law Review, Vol. 35, No. 11, p. 552.
[10] BANCO MUNDIAL (2015) “The Biases of Development Professionals” En: World Development Report 2015: Mind, Society, and Behavior. Washington DC: World Bank, pp. 180-191; PEER, E. y GAMLIEL, E. (2013) “Heuristics and Biases in Judicial Decisions” En: Court Review, Vol. 49, p. 114.
[11] USAI, Op. Cit., p. 551.
[12] Sobre estos puntos puede visitarse la discusión de propuestas que formulamos en los videos accesibles a través de los siguientes links: https://www.youtube.com/watch?v=zFLB-3DwxoI y https://ius360.com/publico/administrativo/era-la-doble-instancia-del-indecopi-un-problema-conversacion-entre-cesar-higa-y-omar-alvarado/.
