Cuando una empresa operadora de servicios públicos de telecomunicaciones no cumple con las metas de uso del espectro radioeléctrico o lo utiliza ineficientemente, éste deberá ser revertido al Estado, según lo indican tanto el Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones (Decreto Supremo No. 013-93-TCC) como su reglamento (Decreto Supremo No. 020-2007-MTC). Dada la experiencia internacional y considerando que el espectro es un bien público escaso, vale la pena preguntarnos si esta solución es la más eficiente o si es posible mejorarla, buscando una mayor competencia.

El espectro radioeléctrico es el medio por el cual pueden propagarse las ondas radioeléctricas sin guía artificial ((Artículo 199 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones aprobado mediante Decreto Supremo No. 020-2007-MTC.)). En palabras sencillas, es la carretera por donde circulan las señales de telecomunicaciones que permiten prestar servicios tales como radio, televisión, internet, telefonía móvil, etc. Mientras una empresa cuente con mayor cantidad de espectro, y siempre que realice el adecuado despliegue de infraestructura, se encontrará en capacidad de procesar mayor tráfico, brindar mayor velocidad respecto de los servicios de Internet, contar con una mejor calidad de llamadas para servicios de telefonía, entre otros. Al ser un recurso natural escaso, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (el “MTC”) es el responsable del control y, en consecuencia, el que se encuentra facultado para realizar las asignaciones del espectro a las distintas empresas operadoras de telecomunicaciones que operan en el Perú.

A fin de incentivar un uso eficiente del espectro y evitar su acaparamiento, aquellas empresas operadoras que cuentan con asignación de dicho recurso, deben cumplir con las metas de uso de espectro acordadas, las cuales constituyen un compromiso para utilizar en forma eficiente y efectiva el espectro asignado. Ahora bien, según el artículo 218 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, ante un incumplimiento injustificado de las metas de uso, el espectro asignado para servicios públicos deberá revertir al Estado.

A manera de ejemplo, es importante recordar el caso de TC Siglo 21 S.A.A., empresa de telecomunicaciones del Perú. Dicha empresa se encontraba incumpliendo las metas de uso de espectro radioeléctrico asignado en la banda 2 500 – 2 698 MHz, por lo que el MTC decidió revocar la asignación del espectro que se había aprobado ((Asignación realizada mediante Resolución Directoral No. 183-2007-MTC/27 y revocada mediante Resolución Directoral No. 510-2015-MTC/27 de fecha 16 de octubre de 2015.)), lo cual implicaría revertir parte del espectro radioeléctrico asignado en dicha banda al Estado.

Cuando se realiza una reversión, lo más probable es que la empresa operadora cuestione dicha decisión, generando una disputa administrativa y eventualmente judicial, lo cual podría tomar varios años y generar altos costos, resultando totalmente ineficiente. La empresa que pierda el espectro asignado, podrá hacer uso de su derecho de defensa, tanto en sede administrativa como judicial, para alegar que el espectro no ha sido utilizado de manera ineficiente, lo cual tiene costos altos y temas de probanza complejos. Por esta razón, es altamente inconveniente que el único mecanismo para incentivar el uso eficiente del espectro radioeléctrico sea la reversión.

El modelo americano

Frente a ello, es bueno tomar en cuenta la práctica estadounidense, llamada “Use-it-or-share-it” ((Calabrese, Michael, Use it or Share it: Unlocking the Vast Wasteland of Fallow Spectrum (September 25, 2011). TPRC 2011. Disponible en: https://ssrn.com/abstract=1992421.)) (utilizalo o compártelo). A través de dicho régimen, la Federal Communications Commision (la “FCC”) se encuentra en capacidad de obligar a las empresas operadoras a compartir el espectro radioeléctrico que no se encuentra utilizando con otras empresas que sí lo requieran. Si bien dicho mecanismo no se encuentra establecido en una norma, se trata de una práctica “de facto” que se viene dando desde hace varios años en Estados Unidos de América y ha tenido buenos resultados.

Utilizando dicho mecanismo, las empresas que actualmente no utilizan, o utilizan de manera ineficiente el espectro radioeléctrico, deben llegar a acuerdos con operadores que le soliciten el acceso, sin perder la titularidad de la asignación y obteniendo una retribución económica razonable que tenga en cuenta la inversión realizada para la obtención de la asignación de espectro radioeléctrico correspondiente, así como el pago de canon por el uso respectivo. Este mecanismo contribuiría a fomentar la competencia, permitiría el ingreso de nuevos actores en el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones y generaría una mayor eficiencia en el uso de dicho recurso escaso.

¿Se puede implementar en el Perú?

En el Perú, esto tiene aún mayor relevancia dado que los propios Lineamientos de Política de Apertura del Mercado de Telecomunicaciones del Perú, aprobados mediante Decreto Supremo No. 020-98-MTC, han señalado la necesidad de adoptar medidas que permitan aprovechar las oportunidades de crecimiento y desarrollo que las telecomunicaciones tienen en el Perú, ya que ello permitirá la integración de la población y dinamizar nuestra economía.

Por otro lado, la actitud del propio OSIPTEL, regulador de las telecomunicaciones, es establecer distintos mecanismos para el uso eficiente de espectro radioeléctrico. Esto ha sido señalado en la carta C.1018-GG.GPRC/2013 ((Recuperado de https://www.scribd.com/document/386441194/02-Informe-420-GPRC-2015-Informe-Final. Consultado el 31 de agosto de 2018.)) de fecha 9 de diciembre de 2013, mediante el cual presentaron al MTC un conjunto de políticas que se vienen implementando a nivel internacional para promover la competencia y hacer un uso más eficiente del espectro, tales como el refarming, esquemas de licitación, políticas de topes, promoción de nuevos entrantes, entre otros.

¿Qué pasaría si las empresas operadoras no llegasen a un acuerdo para compartir el espectro? Si bien el MTC es la institución competente para asignar y controlar el uso del espectro radioeléctrico, el OSIPTEL como organismo encargado de mantener y promover una competencia efectiva y justa entre los prestadores de servicios públicos de telecomunicaciones, podría ser el ente que, ante cualquier desacuerdo entre las empresas operadoras, sea quien emita mandatos de compartición de espectro radioeléctrico, pudiendo incluso definir la contraprestación que deberá ser abonada por el operador que accede al espectro radioeléctrico. Cabe resaltar, que OSIPTEL ya cuenta con facultades para emitir mandatos de interconexión, mandatos de compartición de infraestructura, mandatos de acceso para aquellos operadores móviles virtuales, entre otros.

Teniendo en cuenta lo señalado y el marco normativo de gestión del espectro radioeléctrico en nuestro país, es necesario pensar en otros mecanismos para que el espectro radioeléctrico sea utilizado de manera más eficiente en el Perú. Para tal efecto, vale la pena estudiar con profundidad el enfoque estadounidense, a fin de fomentar el uso del espectro que, de otro modo, permanecería en desuso.