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- Planteamiento del problema.
Solemos decir muchas veces que el Estado abusa de su posición de dominio al ser Juez y parte, entre otras prerrogativas que su condición le otorga. En líneas siguientes revisaremos una de estas, quizás poco tocada en el ámbito de la Contratación Pública, vinculada a la aplicación de plazos de caducidad en el inicio de arbitrajes, justamente por parte de las Entidades[1].
Como todos conocemos, las controversias que surgen entre dos o más personas, jurídicas para nuestro caso, se resuelven recurriendo al Poder Judicial, o ante un Tribunal Arbitral; para lo cual debe existir un convenio arbitral previo suscrito entre las partes en conflicto, ya que el arbitraje nace del acuerdo de éstas para someter sus controversias a una jurisdicción distinta a la ordinaria [Poder Judicial], como sucede por defecto.
Las controversias derivadas de la contratación pública y su relación con el Estado[2] son resueltas, en su mayoría, mediante un arbitraje de derecho, administradas por una institución arbitral o en la modalidad ad hoc instalado bajo las directivas de la Dirección de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones con el Estado (“OSCE”), salvo pacto en contrario de las partes.
Ahora bien, el tema que hoy sometemos a estudio y análisis se encuentra vinculado a la indebida o no, aplicación de los artículos 45.5 y 45.6 del Texto Único Ordenado de la Ley No. 30225, Ley de Contrataciones con el Estado (“LCE”), que se refiere a los plazos que tienen las partes para someter a arbitraje las controversias que surjan respecto a la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, o ineficacia del Contrato.
¿Cuál es la discusión? Muy sencilla, muchas Entidades consideran que el plazo de caducidad respecto a los actos de imputación de penalidades, opera a los treinta (30) días de su notificación, sin importar que el Contrato esté resuelto o no, y lo que es más grave aún, a través de dicha interpretación, sin perjuicio de recortar el derecho de defensa del administrado crean “un nuevo plazo de caducidad” que la propia Ley 30225 no establece, yendo contra lo expresamente regulado por el artículo 2004 del Código Civil.
- Ilustración del problema.
– La Municipalidad “X” remite las comunicaciones Nos. 034-2019-MDX y 45-2019-MDX, notificadas a la Empresa “Y” el 23 de julio de 2019 y el 18 de septiembre de 2019 respectivamente, las cuales denominaremos “Actos de Imputación de Penalidades”.
– La Municipalidad “X” posteriormente decide resolver el Contrato que mantenía con la Empresa “Y” a través de la Carta Notarial No. 12345, notificada el 16 de octubre de 2019, la que denominaremos “Acto de Resolución”.
– La Empresa “Y” presenta su petición de arbitraje el 13 de noviembre de 2019 [dentro del término de 30 días que regula el artículo 45.5 de la LCE].
– Una vez iniciado el arbitraje, la Municipalidad “X” deduce una excepción de caducidad, sometiendo a discusión si la Empresa “Y” inició el arbitraje dentro del plazo de 30 días hábiles; ya que, a su criterio, el plazo habría vencido en exceso ya que debía computarse desde la notificación de los Actos de Imputación de Penalidades.
– El Tribunal Arbitral declara fundada la excepción de caducidad; ello sin considerar que la petición arbitral presentada por la Empresa “Y” se realizó dentro de los treinta (30) días post resolución del Contrato. El razonamiento fue el siguiente: “Al existir actos de imputación de penalidades [anteriores al Acto de Resolución] que, no fueron cuestionados dentro del plazo de treinta (30) días, el derecho del administrado a iniciar el arbitraje ha caducado.”
- Análisis y opinión.
A nuestro modo ver, el criterio descrito y que ha venido siendo adoptado en algunas decisiones arbitrales es incorrecto, y en líneas siguientes veremos el porqué de nuestra opinión.
El artículo 2004 del Código Civil establece:
“Los plazos de caducidad los fija la ley, sin admitir pacto en contrario”
Podemos afirmar que los plazos de caducidad únicamente pueden ser establecidos por ley y no por normas de inferior jerarquía, caso contrario se estaría contraviniendo lo expresamente señalado por el Código Civil[3]. Asimismo, se debe reconocer que dicha ley deberá establecer de forma taxativa aquellas materias respecto de las cuales rige el plazo de caducidad.
Respecto a los plazos de caducidad, el profesor Fernando Vidal Ramírez[4], señala que:
“Los plazos de caducidad, al contrario de los plazos de prescripción que la ley fija de manera abstracta, se establecen de manera específica en relación a una situación jurídica concreta que ha dado lugar al nacimiento del derecho, momento desde el cual comienza a computarse el plazo para su ejercicio. Por ello, son plazos disímiles, fijados legalmente para cada caso, por lo que el Código no ha podido establecer plazos ordinarios o generales, como ocurre con los de la prescripción extintiva.”
En concordancia con la reserva de ley mencionada, los numerales 5, 6 y 9 del artículo 45 de LCE, establecen mediante una norma de dicha jerarquía lo siguiente:
“Artículo 45.- Medios de solución de controversias de la ejecución contractual.
45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven, mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. En el reglamento se definen los supuestos para recurrir al arbitraje Ad Hoc. Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.
[…]
45.5 Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento.
45.6 En supuestos diferentes a los mencionados en el párrafo anterior, los medios de solución de controversias previstos en este artículo deben ser iniciados por la parte interesada en cualquier momento anterior a la fecha del pago final. Luego del pago final, las controversias solo pueden estar referidas a vicios ocultos en bienes, servicios u obras y a las obligaciones previstas en el contrato que deban cumplirse con posterioridad al pago final. En estos casos, el medio de solución de controversias se debe iniciar dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento.
[…]
45.9 Todos los plazos señalados en este numeral son de caducidad.”
En esa línea, el artículo 166.3 del Decreto Supremo No. 344-2018-EF “Reglamento de la LCE” (“Reglamento LCE”) complementa la reserva de ley sobre los plazos de caducidad contenidos en los numerales 5, 6 y 9 del artículo 45 de LCE. Siendo ello así, establece que el plazo de 30 días regulado por la LCE, en casos de controversias relacionadas a la resolución del contrato, debe computarse desde la notificación del acto de resolución contractual. Veamos:
“Artículo 166.- Efectos de la resolución
166.1 Si la parte perjudicada es la Entidad, esta ejecuta las garantías que el contratista hubiera otorgado sin perjuicio de la indemnización por los mayores daños irrogados.
166.2 Si la parte perjudicada es el contratista, la Entidad debe reconocerle la respectiva indemnización por los daños irrogados, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.
166.3 Cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato puede ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes de notificada la resolución. Vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entiende que la resolución del contrato ha quedado consentida.”
Como vemos tanto la LCE y su Reglamento LCE respetan la reserva de ley estipulada por nuestro ordenamiento jurídico en materia de plazos de caducidad. Ahora bien, teniendo ello claro, es necesario identificar cuáles son los plazos de caducidad que estipula la LCE a efectos de iniciarse un procedimiento conciliatorio y/o arbitraje en materia de contratación estatal.
En su numeral 5, el artículo 45 de la LCE contempla 2 tipos de plazos: (i) un plazo específico de 30 días para determinadas controversias establecidas taxativamente (dentro de las cuales se encuentra “resolución contractual”) y; (ii) un plazo de caducidad general (hasta el último pago del Contrato). De tal forma que, según la materia que se pretenda arbitrar, el solicitante deberá de ceñirse a uno u otro plazo.
Como hemos visto, el plazo de caducidad para poder iniciar acciones relacionadas a la “resolución del contrato”, es computable desde la fecha en que se notifica el acto de resolución contractual hasta los 30 días hábiles siguientes (computados después de la notificación de dicha resolución).
Ahora bien, corresponde colocarnos en el supuesto que un Tribunal Arbitral estime que debieron impugnarse los Actos de Imputación de Penalidades dentro de un plazo determinado; pues bien, y de lo hasta acá analizado, nuestra opinión es que la caducidad que resultaría aplicable a la presente controversia no es la específica (30 días), sino el plazo general (cualquier momento previo a la fecha del pago final), pues dentro de las controversias taxativas establecidas por la LCE en las que el plazo de caducidad es de 30 días, no se encuentran “controversias por penalidades”.
En la línea de lo indicado, el numeral 5 del artículo 45° de la LCE no establece un plazo específico para impugnar penalidades[5], por lo que debe entenderse que aplica el supuesto general según el cual se puede iniciar el arbitraje en cualquier momento anterior a la fecha de pago final. Siendo evidente, que en una situación normal – en la que un contrato no ha sido resuelto – la parte afectada con penalidades puede someter sus controversias respecto a la ilegalidad de dichas sanciones durante todo el plazo de vigencia del contrato hasta la fecha en que se efectúe el último pago y se extiende a la liquidación.
***
[1] En respeto y siguiendo lo establecido en el artículo 51 del Decreto Legislativo N° 1071 “Ley que Norma el Arbitraje”, correspondiente a la confidencialidad del arbitraje, en el presente artículo nos referiremos a una situación que ocurre muchas veces en los arbitrajes con el Estado, sin señalar de manera puntual las Entidades ni las partes involucradas.
[2] Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado
“Artículo 45. Medios de solución de controversias de la ejecución contractual
45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez el contrato se resuelven, mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. En el reglamento se definen los supuestos para recurrir al arbitraje Ad Hoc. Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.
(…)”
[3] Nuestra afirmación es respaldada por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, que sostiene en el considerando noveno de la sentencia a raíz de la Casación N° 4129-2015 del 3 de noviembre de 2016, lo siguiente:
“Conforme lo prescribe el artículo 2004 del código civil los plazos de caducidad son fijados por ley sin admitir pacto en contrario. Similar dispositivo se utiliza en el caso de la prescripción. En efecto, el artículo 2000 del referido código prescribe que solo la ley fija los plazos de prescripción. Como se advierte, en ambos institutos, es la ley la que señala los plazos respectivos”
[4] VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas (Tomo X)”. Gaceta Jurídica. Lima, 2003. Pág. 319
[5] Los supuestos taxativos a los cuales se les aplicaría el plazo de caducidad de 30 días hábiles según LCE serían únicamente los relacionados a: la nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato. De tal forma que, al no encontrarse las penalidades dentro de los supuestos taxativos mencionados por la LCE, no cabe aplicarle dicho plazo de caducidad. Caso contrario se estaría contraviniendo la reserva de ley contemplada por nuestro ordenamiento jurídico.
