Giancarlo Villafranqui (*)
- Introducción
Hace 30 años, el Perú en el marco del proceso de estabilización y liberalización de la economía inició un ambicioso proceso de promoción de la inversión privada, estableciendo como un eje fundamental de ésta la transferencia al sector privado de activos, empresas, proyectos, entre otros que durante años habían estado exclusivamente reservados para el Estado.
Uno de los pilares fundamentales de este proceso de promoción de la inversión privada fue la ejecución de grandes proyectos de infraestructura y la explotación de los servicios públicos asociados a éstas, a través de un programa de concesiones cuyo objetivo principal era transferir al sector privado la gestión de las referidas infraestructuras y servicios públicos como un medio para ampliar su desarrollo y cobertura.
Muchos años han pasado desde las primeras concesiones otorgadas y si bien los objetivos trazados en ese entonces se fueron dando con los años, llegando a sus niveles picos en el año 2014, lo cierto es que en los últimos cinco o seis años los procesos de promoción de la inversión privada para la entrega en concesión de los proyectos de infraestructura pública y servicios públicos no sólo se han detenido, sino que han retrocedido en términos de estabilidad y seguridad económica – jurídica. Basta con ver las últimas decisiones adoptados por el Congreso de la República en relación al cobro de peajes de las vías concesionadas que ha obligado al Poder Ejecutivo a interponer contra dicha medida una demanda de inconstitucionalidad.
Hoy en día, de acuerdo con lo señalado en el Plan Nacional de Infraestructura para la Competitividad aprobado por Decreto Supremo N° 238-2019-EF tenemos una brecha de infraestructura de acceso básico de 363 mil millones de soles si nos comparamos con países desarrollados, la misma que se ve reflejada en las carencias que enfrentan los diversos sectores productivos y sociales.
El sistema concesional peruano, rebautizado desde el año 2088 como Programa de APP, enfrenta en este último quinquenio una serie de limitaciones en su planificación, formulación y gestión que transforman en engorrosos y lentos los procesos de promoción de la inversión privada, los cuales se suman a los antiguos problemas para la ejecución de los contratos tales como excesiva tramitología, la libre disposición de predios, la mala formulación de proyectos, etc. Más recientemente, el Programa de APP enfrenta limitaciones de carácter político y legal que enturbian sus objetivos.
En ese sentido, surge la necesidad de adoptar medidas que nos permitan retomar la adjudicación de proyectos de APP, pero también superar las restricciones y limitaciones que enfrenta el referido régimen. En este contexto, vale la pena reflexionar sobre aquel viejo principio que dice “si buscas resultados distintos, no hagas siempre lo mismo”.
- La relevancia del desarrollo de infraestructura pública y de los servicios públicos asociados en el crecimiento del país.
Uno de los factores centrales para mejorar la competitividad de un país es la infraestructura. El desarrollo de la infraestructura pública promueve el crecimiento del PBI y permite su sostenibilidad, logrando más y mejores oportunidades en beneficios de todos. Asimismo, éste debe ser planificado a efectos que su ejecución sea oportuna y adecuada a las necesidades actuales y futuras, permitiendo no sólo que el país sea más competitivo, sino también que se pueda brindar servicios de calidad a un universo cada vez mayor de usuarios.
Independientemente de la disciplina desde la cual se analice el concepto de “infraestructura pública”, esta refiere al conjunto de bienes que nos permiten desarrollarnos desde el ámbito personal – social hasta el económico, a través de la prestación de diversos servicios cuya naturaleza y características no son objeto del presente artículo pero que sustentan o justifican su desarrollo.
La Comisión Económica para América Latina y el Caribe – CEPAL (ONU) señala que “Una mayor disponibilidad y calidad de los servicios de infraestructura contribuyen a incrementar la productividad de los factores y reducen los costos de producción, favoreciendo de este modo, la competitividad de las firmas e incentivando la inversión y el crecimiento económico, el cual, a su vez, genera un aumento de la demanda por servicios de infraestructura, completándose el círculo virtuoso.”((CEPAL, Boletín FAL N° 276, agosto 2009. http://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/36100/FAL-276-WEB_es.pdf?sequence=1)).
Del mismo modo, la CAF establece que “Si bien es cierto que la inversión en infraestructuras no garantiza por sí misma el crecimiento económico y regional, la provisión eficiente de los servicios de infraestructura constituye uno de los aspectos más importantes y necesarios de las políticas de desarrollo. Se ha demostrado empíricamente que el progreso en infraestructuras ejerce un impulso muy importante sobre las economías, promoviendo una mejora de la productividad, de la competitividad internacional y del bienestar social. Por otro lado, las redes de infraestructuras constituyen un elemento vertebrador de la estructura económica de los países y de sus mercados”((CORPORACIÓN ANDINA DE FOMENTO – CAF. Asociación Público Privada en América Latina. Aprendiendo de la experiencia. Colombia, Julio 2015.)).
En el Perú, el desarrollo de la infraestructura pública y por ende la prestación de los servicios asociados a ésta, han tenido en los últimos 25 años una evolución favorable gracias a las políticas de inversión desarrolladas por el Estado que han permitido la participación de la inversión privada en la ejecución y explotación de la infraestructura pública y/o servicios públicos.
Hacia finales de la década de 1980 e inicios de la década de 1990 el desarrollo de la infraestructura pública, su operación y mantenimiento se encontraba a cargo de distintas entidades del Estado, así como de diversas empresas públicas, las cuales bajo el paraguas de la entonces “Ley de la Actividad Empresarial del Estado” – Ley 24948 ejercían el monopolio de los llamados “sectores estratégicos”.
Los resultados de dicha gestión son conocidos. El Estado se caracterizó por ejecutar importantes obras de infraestructura que luego no supo o pudo mantener y operar, generándose importantes pérdidas en el “stock” de infraestructura pública, lo cual devino en un declive de calidad y cobertura de los servicios públicos.
Las políticas implementadas a inicio de la década de los noventa supusieron un cambio en el rol del Estado en la economía nacional dando paso a un proceso de “reducción” del mismo. El Estado pasó de ser el gran controlador de la economía a orientador y promotor de la inversión privada, todo ello en el marco de la constitución del Estado promulgada en 1993. Así, el Estado se convirtió en regulador de la economía y supervisor de las inversiones en infraestructura pública.
Si bien las normas dictadas en 1991 establecían la promoción de la inversión privada nacional y extranjera mediante las modalidades de privatización y concesión, no fue hasta 1996 con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 839 y posteriormente de los Decretos Supremos 059-96-PCM y 60-96-PCM que se dio inicio al régimen de las concesiones de infraestructura pública y de servicios públicos, y ello según lo señalado por la CAF debido a que no existía hasta dicha fecha un conjunto de proyectos “maduros”((CORPORACIÓN ANDINA DE FOMENTO – CAF, Infraestructura pública y participación privada: conceptos y experiencias en América y España. 2010. Pag. 296))
En el último decenio el Estado ha dictado una serie de normas que apuntalan las políticas emprendidas a inicios de los años noventa y que dan forma al régimen actual de Asociaciones Público Privadas – APP y a las distintas modalidades mediante las cuales se pueden llevar a cabo dichos acuerdos de colaboración.
Tomando en cuenta el marco jurídico señalado anteriormente, a nivel del Gobierno Nacional, en el periodo 2008 – 2018 se han entregado en concesión proyectos de infraestructura por una inversión referencial de USD 21 mil millones incluido IGV,((https://www.mef.gob.pe/es/asociaciones-publico-privadas/estadistica)) en distintos sectores, tantos productivos como sociales (transportes, telecomunicaciones, saneamiento, agricultura, turismo, electricidad, hidrocarburos, tierras, etc.). No obstante, el esfuerzo realizado, aún vemos que las necesidades de infraestructura del país son enormes y cada vez son mayores. La calidad de las infraestructuras públicas administradas por el Estado y los estándares de los servicios públicos brindados no concesionados resultan inadecuados a un universo cada vez mayor de usuarios, quienes producto del crecimiento económico de los últimos años demandan más y mejores servicios. Como ejemplo, basta tomar nota de los cuellos de botella generados por el insuficiente número de camas y de equipamientos necesario en los hospitales administrados por el MINSA y ESSALUD para enfrentar los efectos de la pandemia que vivimos el día de hoy, así como la ineficiente distribución de equipos de protección y medicinas a los profesionales de la salud.
De acuerdo con lo señalado en el Plan Nacional de Infraestructura para la Competitividad aprobado por Decreto Supremo N° 238-2019-EF, tenemos una brecha de infraestructura((La CEPAL conceptualiza la “brecha de infraestructura vertical” como aquella que se define con respecto a factores internos del país o la región bajo análisis, a partir de las diferencias que surgen entre la evolución de la oferta y la demanda interna de infraestructura (es decir, ¿El stock y las inversiones de infraestructura acompañan la demanda que surge de la actividad económica?). Asimismo, diferencia dicho tipo de brecha con “la brecha de infraestructura horizontal” la cual define como aquella que surge con relación a algún objetivo determinado. Ejemplos de ésta última desarrollados por la CEPAL son: la brecha con respecto a otros países (es decir, el nivel de stock de infraestructura actual en América Latina y el Caribe respecto al nivel de un determinado país o conjunto de países) y la brecha con respecto a un determinado nivel de cobertura (el cumplimiento de los Objetivos del Milenio).)) de acceso básico de S/. 363 mil millones si nos comparamos con países desarrollados, por lo que es claro que el stock actual de infraestructura es mucho menor que la demanda del mismo.
En la misma línea, el Foro Económico Mundial (WEF por sus siglas en inglés) publicó el pasado 08 de octubre de 2019 el Reporte Global de Competitividad 2019-2020 en el cual se realiza un comparativo de 141 economías a nivel mundial con respecto a los principales pilares que sustentan su posicionamiento para la generación de desarrollo económico y la atracción de inversiones. Según el Reporte de Competitividad Global publicado, el Perú se ubica en el puesto 88 en infraestructura habiéndose evaluado diversos componentes como carreteras, aeropuertos, puertos, ferrocarriles, agua y energía. Claramente, esta evaluación refleja lo complejo de nuestra situación y compromete la viabilidad nuestro crecimiento sostenible.
Ahora bien, ¿qué ocurre cuando las necesidades de infraestructura pública de un país superan su capacidad técnica y/o económica para desarrollarla, impidiendo que dichas necesidades sean atendidas dentro de los plazos requeridos y los niveles de servicios exigidos por los usuarios?
- Las APP. Retos y Perspectivas
Tal como lo hemos explicado anteriormente, el régimen de las APP es una alternativa para la generación de infraestructura pública que requiere el país y para la prestación de servicios públicos de calidad, permitiéndole al Estado incorporar experiencia, conocimientos, equipos y tecnología de empresas privadas especializadas previamente seleccionadas y en el marco de una adecuada distribución de riesgos y recursos, preferentemente privados.
No obstante, la buena imagen que pueda tener el régimen de las APP en el Perú por lo logros conseguidos hasta el año 2014((The Economist Intelligence Unit en su documento “The Economist Intelligence Unit. 2019. Evaluación del entorno para las asociaciones público-privadas en América Latina y el Caribe: el Infrascopio 2019. EIU, Nueva York (NY)” señala que Chile, Colombia y Perú lideran el índice de capacidad de llevar a APP sostenibles en América Latina,)) lo cierto es que las APP en el país enfrentan una serie de restricciones que limitan su desarrollo y diluyen el objeto para las que fueron creadas. Si bien estos aspectos limitantes no son nuevos, en los últimos años, a propósito de los continuos cambios al marco normativo de las APP, se ha visto acentuado generando que en los últimos tres años sólo se hayan adjudicado nueve proyectos de concesión cuando hasta el año 2014 el promedio era de ocho proyectos por año ((Según información proporcionada por el Ministerio de Economía y Finanzas https://www.mef.gob.pe/es/asociaciones-publico-privadas/estadistica)).
Así, podemos identificar aspectos que restringen el desarrollo de las APP en todas las fases de su desarrollo, desde las fases iniciales del proceso de planificación del programa de APP, acentuándose en la fase de ejecución contractual.
De acuerdo al marco jurídico actual de las APP aprobado por Decreto Legislativo N° 1362 (julio 2018) y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 240-2018-EF, las APP en el Perú deben cumplir con el desarrollo de cinco fases diferenciadas (planificación, formulación, estructuración, transacción y ejecución contractual) pero cuyos alcances no sólo resultan confusos en términos de su contenido, sino también en la participación de las distintas entidades intervinientes.
Esta situación ha generado, que los procesos de promoción de la inversión privada para la entrega en bajo el régimen de las APP de proyectos de infraestructura pública y/o servicios públicos se ralentice significativamente. La falta de planificación y priorización de los proyectos de APP en el Perú ha generado que muchos proyectos de inversión que originalmente habían sido convocados para su concurso y se encontraban en trámite hayan sido suspendidos para nuevas revisiones o peor aún que hayan sido cancelados definitivamente para que sean tramitados mediante otros esquemas de ejecución de obras públicas o simplemente para ya no ejecutarse. Y estas marchas y contramarchas no sólo se verifican durante un mismo periodo gubernamental (por ejemplo, frente a cambios ministeriales); sino también en los cambios de administración nacional, regional o municipal, como hemos visto recientemente en relación al sistema de transporte urbano. Esta situación no sólo evidencia una falta de planificación como país; sino también nos hace perder credibilidad frente a los inversionistas nacionales o extranjeros que apuestan frente al país.
En julio del 2019 se aprobó el Plan Nacional de Infraestructura para la competitividad mediante el cual se prioriza la ejecución de 52 proyectos de inversión (no todos bajo el régimen de las APP), sin embargo, en este no se incluyó ningún proyecto de los sectores sociales como salud o educación, evidenciando criterios poco claros en la planificación y priorización de proyectos.
De igual forma, la falta de criterios claros y el enfoque de obra pública hacen complejo la formulación de estudios técnicos para proyectos de APP. La duplicidad de opiniones y los controles excesivos extienden innecesariamente los tiempos de las fases de estructuración y transacción. Sumado a ello, la fase de ejecución contractual mantiene aún los problemas recurrentes de complicada y excesiva tramitología, la no disposición de las áreas de la concesión, la multiplicidad de aprobaciones y opiniones, y recientemente la injerencia política.
Como hemos visto todos los aspectos desarrollados en el presente acápite afectan el adecuado desarrollo de las APP en el Perú y por ende afectan nuestro derecho de gozar de adecuados servicios públicos en infraestructuras públicas de calidad. En esta situación todos pierden, el inversionista, el Estado y los ciudadanos.
Lamentablemente, las últimas normas que regulan el régimen de las APP, en la búsqueda de atender aquellos aspectos que tradicionalmente las afectan, dejaron de lado los reales problemas que limitan su ejecución, enfocándose en los procedimientos internos de aprobación y trámite de los proyectos, haciéndolos más engorrosos, donde el cumplimiento de la formalidad genera comportamiento y procesos conservadores, dejando de lado la agilidad y dinámica que se requieren en este tipo de proyectos.
Pese al camino recorrido es largo el trecho que aún nos falta, las lecciones aprendidas son muchas. La planificación, transparencia, simplificación y los mecanismos de buenas prácticas internacionales siempre serán la mejor opción para romper las barreras burocráticas y los factores limitantes. Hoy tenemos la necesidad de adoptar medidas urgentes en relación al desarrollo de las APP, no como un fin en si mismo, sino como una herramienta poderosa que nos permitirá en los momentos actuales reactivar la económica, retomar la senda del crecimiento sostenido y hacernos más productivos y competitivos.
(*) Giancarlo Villafranqui. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), con Maestría en Administración de Negocios por EADA Business School. Socio del área de Proyectos e Infraestructura de CMS Grau. Áreas de especialización: Asociaciones Público-Privadas (APP), Proyectos en Activos, Obras por Impuestos (OxI), Promoción y Desarrollo de Proyectos de Inversión y Gestión Pública.
