Milo Ignacio Ruiz González y Stefano juan Carlos Lobatón Ramírez*

I. Introducción

En el presente artículo nos centraremos en efectuar un breve repaso, por límites de espacio y objeto, acerca del rol que los organismos reguladores desempeñan en los arbitrajes de Asociación Público-Privada, así como las diferencias existentes con la función que estos ejercen en un proceso contencioso administrativo.

Como es de público conocimiento, en el Perú son constantes los problemas que surgen con relación a las empresas proveedoras, que por lo general se dan debido a los productos o servicios mal brindados a los consumidores, o por cualquier otro tipo de falta que motive a un consumidor a denunciar a las empresas infractoras. Así, entre otras razones que escapan al objetivo de este trabajo, debido a la magnitud de los conflictos existentes entre estas empresas y el público consumidor; nuestro ordenamiento ha dispuesto la creación de ciertos organismos reguladores como lo son OSIPTEL, OSINERGMIN, OSITRAN, entre otros; cada uno dedicado a un sector específico de consumo.

Estos organismos reguladores fueron creados con la finalidad de garantizar un tratamiento técnico de la regulación, fiscalización y supervisión de las diversas actividades económicas que, en su mayoría, y como consecuencia de la reorientación de la economía en el país, son desempeñadas por privados[1]. A la fecha, la regulación de tales organismos se encuentra contenida en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Sectores Públicos.

Así, las controversias que puedan surgir entre los consumidores y las empresas se tramitan en el llamado procedimiento administrativo a través de dos únicas instancias. En este procedimiento, los organismos reguladores intervienen en calidad de supervisor y regulador de las acciones de las empresas, y son los encargados de determinar si en efecto los proveedores de servicios cometieron infracciones que deban ser sancionadas. Para esto, tanto el consumidor que considere que se han vulnerado sus derechos, como el proveedor que supuestamente habría causado tal vulneración, exponen lo conveniente frente a los organismos reguladores, de modo que estos tomen una decisión, y de ser el caso, determinen la multa a imponer.

II. Sobre el Proceso Contencioso Administrativo:

No obstante, para los casos en que los administrados no se encuentran de acuerdo con la decisión emitida por la Administración por considerar que no es conforme a derecho, nuestro ordenamiento ha puesto a disposición de los administrados un tipo especial de proceso llamado “Proceso Contencioso Administrativo”. Según la Ley N° 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, dicho proceso tiene como finalidad “el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados”.

Siendo ello así, en el Proceso Contencioso Administrativo se le da la oportunidad al Poder Judicial de revisar las actuaciones de la vía administrativa, y de ese modo determinar si los organismos reguladores actuaron conforme a derecho o si vulneraron las garantías de los administrados (proveedores y/o consumidores). Como es evidente, en la vía judicial, los organismos reguladores encargados de emitir sus decisiones durante el procedimiento administrativo cambian su calidad a la de parte demandada del proceso, debiendo defender la legalidad de sus actuaciones y decisiones emitidas.

Asimismo, podemos apreciar que la característica diferenciadora que posee el proceso contencioso administrativo radica en que únicamente se puede acceder a él mediante un cuestionamiento en la vía judicial de las actuaciones de la Administración; debiendo, los organismos reguladores, desempeñarse como una parte demandada del proceso, y además cumplir con lo que ello implica, esto es, probar frente al Poder Judicial que la decisión emitida en la vía previa se dio conforme a derecho y en pleno respeto de las garantías constitucionales de los administrados.

III. Participación de los organismos reguladores en el proceso arbitral:

Ahora bien, en el proceso arbitral, concretamente en los arbitrajes iniciados en virtud de los contratos de Asociación Público-Privada (en adelante, “APP”), los organismos reguladores, a diferencia de la vía administrativa y el proceso contencioso administrativo, no desempeñan la calidad ni de reguladores ni de parte demandada en el proceso.

Debemos considerar que, el proceso arbitral en el Perú y el mundo se ha caracterizado por ser un método heterocompositivo de solución de conflictos en el que las partes acuerdan someter su controversia a un tercero de modo que sea alguien externo a la justicia ordinaria quien determine un rumbo para resolver el problema existente entre las partes. Este método heterocompositivo cuenta con plena jurisdicción otorgada por el propio artículo 139° de la Constitución Política del Perú y tiene como rasgos más atractivos la fundamental autonomía de las partes, la celeridad del proceso y que la decisión o laudo es emitido por especialistas en la materia controvertida.

Todas estas bondades, como es evidente, también se encuentran presentes en los arbitrajes de APP; por lo que, para efectos del presente artículo, es necesario que realicemos un breve análisis acerca de la manera en que los organismos reguladores pueden ser partícipes del proceso arbitral de APP, y la legislación aplicable a tal facultad. Debiendo precisar que, a diferencia del proceso contencioso administrativo, los arbitrajes de APP están destinados a que las partes discutan controversias surgidas en torno a proyectos de inversión en los que intervinieron los sectores público y privado; por lo que no es posible cuestionar arbitralmente las actuaciones que los organismos reguladores emitieron en la vía administrativa.

La participación de los organismos reguladores en los arbitrajes de APP, se encuentra contenida en el Decreto Legislativo N° 1362, Decreto Legislativo que regula la promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos. Concretamente, en su artículo 56°, el Decreto establece que “La entidad pública titular del proyecto garantiza la participación oportuna de los organismos reguladores en los procesos arbitrales, para coadyuvar al debido patrocinio del Estado (…)”. Adicionalmente, dicho artículo señala que el árbitro o Tribunal Arbitral correspondiente está en la obligación de permitir la participación de los organismos reguladores en los procesos arbitrales de su competencia.

Se entiende entonces del citado artículo que, en los arbitrajes de APP, los organismos reguladores se desempeñan como coadyuvadores del Estado para efectuar una correcta defensa de éste; sin embargo, primero es necesario realizar ciertas precisiones, pues lo que ocurre en la realidad difiere de lo plasmado en el mencionado Decreto Legislativo.

En primer lugar, debemos tener en cuenta que el artículo 56° del Decreto Legislativo N° 1362, es el sucesor normativo del artículo 23° del Decreto Legislativo N° 1224 y si bien el Decreto Legislativo N° 1362 tiene una exposición de motivos que no hace referencia a la participación de los organismos reguladores, su predecesor (ahora derogado), estableció que la participación de los organismos reguladores en arbitrajes de APP tenía como fin “que los reguladores puedan expresar su opinión institucional en dichas controversias, sin que ello conlleve a que formen parte del proceso arbitral”.

Como se puede advertir, la intención de posibilitar la participación de los organismos reguladores en los arbitrajes provenientes de los contratos de APP en los cuales el Estado se encuentra involucrado, fue en realidad la de permitir que estos organismos puedan expresar su opinión institucional en las mencionadas controversias. Ello cobra sentido si tomamos en cuenta que los organismos reguladores son expertos en las materias propias de su regulación, no siendo de ninguna manera descabellado que se les permita, en calidad de expertos propiamente dichos, manifestar lo pertinente en los arbitrajes.

Considerando la exposición de motivos, podemos advertir que, si bien en los arbitrajes de APP se permite la participación de estos organismos para la correcta defensa del Estado, estos realmente desempeñan un rol distinto al que la Ley les ha previsto; es decir, no se desempeñan como coadyuvadores que brinden soporte al Estado, sino que, en su calidad de expertos, brindan opiniones institucionales, lo que no necesariamente implica que formen parte del proceso.

Debemos mencionar que, el rol de brindar soporte técnico a los árbitros, en lugar de desempeñarse como una parte del proceso, resulta más coherente con la naturaleza y esencia del proceso arbitral[2] pues, como fue mencionado previamente, el arbitraje consiste en un método de solución de conflictos que cuenta con plena jurisdicción y que difiere enormemente de la vía judicial. En virtud de tal diferencia, carecería de sentido replicar, en los arbitrajes de APP, el rol que los organismos reguladores ya desempeñan en los procesos contencioso administrativos, sobre todo considerando que, en los arbitrajes de APP, a diferencia del proceso contencioso administrativo, no se puede cuestionar las actuaciones de la Administración; debido que, para tal efecto, la legislación ya ha dispuesto un tipo de proceso en concreto.

Ahora bien, luego de haber determinado el rol que desempeñan los organismos reguladores en los arbitrajes de APP, en contraposición con el proceso contencioso administrativo, podemos advertir que su función se ajusta a la de un “amicus curiae”. Esto quiere decir, que los organismos reguladores brindan al árbitro o Tribunal Arbitral una suerte de apoyo técnico de modo que estos puedan enfocar mejor la dimensión del caso, y tienen una gran relevancia en la decisión final de la controversia, sin intervenir en calidad de parte. En este sentido se considera que los organismos reguladores intervienen en el arbitraje, no como coadyuvadores del Estado, sino más bien, como coadyuvadores de los propios árbitros de modo que estos tomen una decisión correcta y lo más cercana posible a la realidad.

De igual forma, la actuación de los organismos reguladores se puede aproximar también a la figura del testigo-experto. Estos últimos pueden ser considerados como un punto intermedio entre un testigo de hechos y un especialista en la materia. En este sentido, la participación de estos testigos-expertos no solo es posible en los arbitrajes, sino que a menudo es solicitada por los propios árbitros o Tribunal Arbitral.

En tal sentido, luego de haber abarcado la figura del testigo-experto, es evidente la similitud existente entre la figura en cuestión, y el rol que los organismos reguladores desempeñan en los arbitrajes donde el Estado se encuentra involucrado. Cabe recordar además que la adaptación de los organismos reguladores como testigos-expertos, es más compatible con la naturaleza del arbitraje, que la propia función que la Ley le ha designado a la Administración[3]. Nos explicamos.

Como ya fue mencionado, el arbitraje se caracteriza por ser, entre otras cosas, un método de solución de conflictos que difiere de la justicia ordinaria, por lo que en caso los organismos reguladores desempeñen una función distinta a la de testigo-experto o “amicus curiae”, se estaría replicando el rol que desempeñan en un proceso contencioso administrativo, lo que carecería totalmente de sentido, sobre todo si consideramos que en el arbitraje no se cuestiona la vía administrativa, como si sucede en el proceso contencioso administrativo.

IV. Conclusiones

En nuestra opinión, la inclusión de los organismos reguladores en los arbitrajes de APP en los que se encuentre involucrado el Estado es positiva toda vez que la opinión que estos brindan, en su calidad de expertos, resulta sumamente útil para que los árbitros puedan tomar una decisión respecto de la controversia que sea más acorde a la realidad. Adicionalmente, consideramos que esta inclusión de los organismos reguladores en los arbitrajes de APP resulta únicamente beneficiosa en la medida en que estos no participen en calidad de parte pues, para tal efecto, ya existe la vía judicial; y tal como manifiesta Adrián Simons “Hay que dejar al PJ y al arbitraje ejercer el rol que corresponde a cada uno[4]”. Además, carecería de sentido que dichos organismos defiendan actuaciones que no pueden ser cuestionadas como materia controvertida en el arbitraje.

Finalmente, a modo de reflexión, consideramos que la participación de los organismos reguladores en arbitrajes de APP debería contar con una regulación específica, que defina los lineamientos que se deben seguir para que los organismos reguladores puedan brindar sus opiniones expertas o apoyo técnico pues ello representa una herramienta considerablemente útil para complementar la eficacia y solidez técnica que ya caracteriza al arbitraje, incluido, el arbitraje de APP.

*Abogado con mención sobresaliente por la Universidad de Lima. Asociado del Estudio de Abogados Aguado y Ruíz. Profesor adjunto de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

[1] TASSANO VELAOCHAGA, Hebert. (2008). Los organismos reguladores de servicios públicos. Revista de derecho administrativo N° 4. p. 89-106.

[2] NUÑEZ, Carlos. (2016). Arbitraje en concesiones de infraestructura. Lima: Revista de Derecho Administrativo N° 16. Círculo de Derecho Administrativo. p 410-411.

[3] Idem.

[4] SIMONS-PINO, Adrián. (2011). Despejando dudas sobre el Arbitraje Regulatorio. Lima: Advocatus N° 25. p. 404.